Решение по делу по заявлению ЗАО «Межрегиональная Фармацевтическая Производственно-Дистрибьюторская Корпорация «БИОТЭК»

РЕШЕНИЕ
по делу № 1 10-279/00-18-13
о нарушении антимонопольного законодательства

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена «10» декабря 2013 г.
В полном объеме решение изготовлено «24» декабря 2013 г.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: Кашеварова А.Б. – заместителя руководителя ФАС России; Урюкиной Е.В. – заместителя начальника Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Шаравской Н.А. – заместителя начальника Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Дегтярева М.А. – начальника отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Гуляевой О.В. – консультанта отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Гаврилова Д.А. – заместителя начальника Правового управления; Огневской Д.В. – начальника отдела судебной работы Правового управления ФАС России; Сушкевича А.Г. – начальника Аналитического управления ФАС России (далее – Комиссия), рассмотрев дело № 1-10-279/00-18-13, возбужденное по признакам нарушения TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED (5 Basel St., PO Box 3190, Petah Tikva 49131, Israel) пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление Закрытого акционерного общества «Межрегиональная Фармацевтическая Производственно-Дистрибьюторская Корпорация «БИОТЭК» (далее - Заявитель) от 23.09.2013 № 20-03/053 (далее - заявление) об уклонении TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED (далее - Ответчик) от заключения договора на поставку лекарственного препарата «Копаксон®-Тева» с Заявителем.
Согласно заявлению, <…….> года между Заявителем и Ответчиком было заключено Рамочное Соглашение о <…….> в отношении <…….>.
Лекарственный препарат «Копаксон» представляет собой инновационный фармацевтический продукт, содержащий в качестве активного ингредиента глатирамера ацетат и предназначенный для лечения рассеянного склероза – заболевания, отнесенного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации к категории редких заболеваний. В связи с этим препараты, имеющие МНН «Глатирамера ацетат», включены в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.12.2011 № 2199-р и в Перечень централизованно закупаемых за счет средств федерального бюджета лекарственных средств, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.12.2008 № 2053-р.
В соответствии с Рамочным Соглашением Заявитель осуществлял <…….>, а также <…….>. В связи с этим, в <…….> № <…….> от <…….> и <…….> лекарственного препарата «Копаксон» Ответчиком были внесены сведения о <…….>.
При этом в соответствии с пунктом <…….> указанного Рамочного Соглашения у Заявителя возникают обязательства по <…….>.
Так, Заявитель в соответствии с условиями Рамочного Соглашения 22.04.2013 посредством электронной почты (способом, приемлемым для обеих сторон по условиям Рамочного Соглашения) направил Ответчику договор № <…….>, содержащий в приложении № <…….> заявку на поставку лекарственного препарата «Копаксон» для <…….>. Договор подписан не был, ввиду отсутствия какого-либо ответа Ответчика на данное письмо.
06.09.2013 Заявителем в адрес Ответчика повторно был направлен договор № <…….> с заявкой на поставку лекарственного препарата «Копаксон».
Ввиду отсутствия ответа 19.09.2013 аналогичное письмо № <…….> вновь было направлено (по электронной почте и курьером) в адрес Ответчика.
Из представленных с заявлением материалов ФАС России установлено, что вся корреспонденция, направленная Заявителем в адрес Ответчика, последним была получена.
20.09.2013, 23.09.2013 Заявитель, руководствуясь п. <…….> Рамочного Соглашения, дополнительно направил (по электронной почте и курьером) в адрес Ответчика претензионные письма.
В рамках рассмотрения заявления ФАС России рассмотрено письмо от 20.09.2013 юридического представителя Ответчика (на бланке <…….>), направленное (по электронной почте и курьером) юридическому представителю Заявителя <…….>, в соответствии с которым сторонами обсуждался вопрос <…….>, при этом Ответчик отметил <…….>. Ответчиком было указано о <…….>.
В заявлении Заявитель указал, что в ответ на его обращения от 22.04.2013, 06.09.2013, 19.09.2013, 20.09.2013 отказов Ответчика от заключения договора, от принятия заявки, а также писем о невозможности поставки ввиду каких-либо экономических или технологических причин в его адрес не поступало.
По результатам рассмотрения поступивших в антимонопольный орган заявления и материалов, ФАС России в соответствии со статьей 391 Закона о защите конкуренции выдано Ответчику предупреждение от <…….> № <…….> о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Предупреждение).
В соответствии с Предупреждением Ответчику необходимо было прекратить действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем заключения с Заявителем договора на поставку лекарственного препарата «Копаксон» и рассмотрения заявок Заявителя в срок до <…….>.
Письмом от <…….> № <…….> Ответчиком представлена в ФАС России информация о действиях, совершенных им во исполнение Предупреждения.
Так, Ответчик в письме от <…….> № <…….> указал на решение о самостоятельном участии в открытом аукционе в электронной форме № <…….> на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Глатирамера ацетат в рамках реализации <…….> (далее - Аукцион).
Ответчик пояснил, что не имеет возможности заключить договоры поставки с третьими лицами для участия в Аукционе ввиду собственного участия через <…….>, а также проинформировал ФАС России об отказе в заключении договора поставки с Заявителем. Ответчик отметил, что прямые поставки Ответчиком лекарственного препарата «Копаксон» в рамках Аукциона наилучшим образом отвечают интересам российских пациентов.
При этом документов, подтверждающих экономические или технологические причины отказа Ответчика от заключения договора поставки с Заявителем, Ответчиком в ФАС России представлены не были.
В рамках рассмотрения заявления в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке лекарственного препарата с международным непантентованным наименованием «Глатирамера ацетат» (торговое наименование – «Копаксон®-Тева»). По результатам проведенного исследования установлено, что Ответчик занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке в географических границах Российской Федерации.
Оценив совокупность представленной информации, ФАС России в соответствии с частью 8 статьи 391 Закона о защите конкуренции принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Приказом ФАС России от 29.10.2013 № 730/13 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» возбуждено дело № 1-10-279/00-18-13 по признакам нарушения Ответчиком пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Определением от 05.11.2013 № АК/43672/13 дело № 1-10-279/00-18-13 было назначено к рассмотрению.
Определением от 20.11.2013 № АК/46263/13 рассмотрение дела было отложено в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств и назначено к рассмотрению на 10.12.2013.
В ходе рассмотрения дела № 1-10-279/00-18-13 Заявителем и Ответчиком представлены следующие пояснения.
Позиция Заявителя в рамках рассмотрения дела № 1-10-279/00-18-13 была изложена в письме от <…….>.
Дополнительно Заявитель представил письмо от <…….>, в соответствии с которым он обратился к <…….> с запросом на поставку лекарственного препарата «Копаксон» в связи с намерением участвовать в Аукционе. В ответ на запрос <…….> направило в адрес Заявителя письмо от <…….> с информацией о том, что <…….>.
В своих доводах Заявитель отметил, что в результате отказов со стороны Ответчика, он был вынужден <…….>, а <…….> стал единственным участником Аукциона.
Таким образом, в результате продолжительного и повторяющегося отказа со стороны Ответчика с апреля 2013 года в заключении очередного договора поставки лекарственного препарата «Копаксон» и рассмотрения соответствующих заявок Заявителя на препарат, а также <…….>, интересы Заявителя были ущемлены Ответчиком в связи с невозможностью принять участие в Аукционе.
Также Заявитель указал, что ранее нарушение, связанное с отказом Ответчика в поставке лекарственного препарата «Копаксон», было пресечено ФАС России посредством выданного предупреждения от <…….> № <…….> о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, исполненного Ответчиком в полном объеме.
Заявитель в своей позиции указал, что <…….> не может рассматриваться как экономическое или технологическое обоснования для такого отказа.
Кроме того, Заявитель обратил внимание Комиссии на то, что <…….>. Также Заявитель отметил, что, несмотря на возможную взаимосвязь между рассматриваемыми признаками нарушения Ответчиком антимонопольного законодательства и фактами, относящимися к его требованиям по проведению в отношении Заявителя <…….> как условие для продолжения сотрудничества, Ответчиком не было указано на данное обстоятельство ни в одном из своих писем в ФАС России.
Таким образом, Заявитель обратил внимание Комиссии на то, что «в качестве основания уклонения от заключения договора Ответчик представил одну аргументацию, а фактически руководствовался абсолютно другой – не экономической и (или) технологической, как это требует Закон о защите конкуренции».
Заявителем отмечено, что самостоятельное участие <…….> и его группы лиц в осуществлении поставок продукции на рынок не может и не должно препятствовать работе иных участников на том же рынке.
Вниманию Комиссии Заявитель представил и тот аргумент, что Ответчиком не было заявлено какого-либо экономического обоснования заявленной эффективности и конкретных доказательств возможного снижения цены препарата в результате отказа от поставок третьим лицам. Заявитель полагает, что <…….> Ответчика на <…….> лекарственного препарата «Копаксон» будут <…….>, чем у Заявителя, поскольку Ответчик <…….> на территории Российской Федерации.
Заявитель считает, что является <…….> по сравнению с <…….>. Кроме того, Заявитель указал, что многие другие лекарственные средства, которые производит <…….>, также реализуются на территории Российской Федерации другими независимыми российскими дистрибьюторами. При этом Заявитель обратил внимание Комиссии, что лекарственные средства, которые производит <…….>, обращаются на конкурентных рынках и <…….> не осуществляет дистрибуцию таких товаров.
Таким образом, Заявитель считает <…….> осуществление поставок лекарственного препарата «Копаксон» не только <…….>, но и третьими лицами, так как наличие нескольких участников торгов может обеспечить наибольшее снижение цены заключаемого государственного контракта.
Вниманию Комиссии Заявитель представил информацию о наличии у него <…….>, а также сообщил об <…….>.
Заявитель указал, что <…….>.
Заявитель обратил внимание Комиссии на <…….>, что дает возможность Заявителю <…….>. В такой ситуации уклонение Ответчика от заключения договора с Заявителем, по мнению Заявителя, приводит к снижению возможностей эффективной конкуренции Заявителя на других аукционах в отношении иных лекарственных препаратов, поскольку не достигается экономия на эффекте масштаба. В свою очередь, это приводит к менее эффективной ценовой борьбе и со стороны конкурентов Заявителя на таких аукционах. Данное обстоятельство оказывает негативное влияние на деятельность Заявителя по обеспечению третьих лиц не только лекарственным препаратом «Копаксон», но также и иными лекарственными препаратами, поставку которых осуществляет Заявитель.
Ответчиком в письме от <…….> № <…….> представлена позиция по делу № 1-10-279/00-18-13 с приложением соответствующих документов, приобщенных Комиссией к материалам дела.
Ответчик отметил, что является производителем лекарственного препарата «Копаксон» и имеет исключительные права на него, что это оригинальный лекарственный препарат, химическая формула которого охраняется в качестве объекта исключительного права, удостоверенного патентом.
Ответчик сообщил, что имеет возможность самостоятельно осуществлять все этапы производства лекарственного препарата «Копаксон» для поставки на российский рынок.
Вниманию Комиссии Ответчик представил информацию за 2007-2013 гг. о поставках лекарственного препарата «Копаксон» на территорию Российской Федерации.
Так, в 2007-2008 гг. поставка Ответчиком лекарственного препарата «Копаксон» осуществлялась через <…….>. В 2008-2009 гг. лекарственный препарат «Копаксон» был поставлен через <…….>. В 2010 г. препарат был поставлен через <…….>. В указанный период лекарственный препарат «Копаксон» упаковывался Ответчиком <…….>.
С ноября 2010 г. по август 2013 г. Ответчик поставлял лекарственный препарат через Заявителя в <…….> для <…….>. С сентября 2013 г. лекарственный препарат «Копаксон» поставляется через <…….>.
Ответчик отметил, что Конституцией Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
Также конституционно закреплено право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Данное право может быть ограничено, только если экономическая деятельность направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Таким образом, ограничения свободы экономической деятельности возможны только в случаях, предусмотренных законом, и в степени, необходимой для защиты конкуренции.
Законом о защите конкуренции признается существование хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, и устанавливаются дополнительные требования к таким субъектам. При этом целью Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свобода экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Согласно принципам российского антимонопольного права, существование такого явления, как доминирование на рынке, и хозяйственная деятельность субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, не запрещены сами по себе. Напротив, действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, являются нарушением Закона о защите конкуренции только в тех случаях, когда его действия (или бездействие) приводят к определенным отрицательным для конкуренции последствиям, включая, прежде всего, недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
В своей позиции Ответчик изложил, что его решение поставлять лекарственный препарат «Копаксон» через <…….> было экономически и технологически обосновано и было принято с целью защитить конкуренцию, а не ограничить её.
Ответчик сообщил, что имеет технологическую возможность производить и напрямую поставлять указанный лекарственный препарат для нужд государственных заказчиков. Он обладает всем необходимым оборудованием, ресурсами и инфраструктурой, что позволяет поставить препарат в потребительских упаковках непосредственно в рамках государственных контрактов.
Ответчик обратил внимание Комиссии, что экономически возврат к самостоятельному осуществлению прямых поставок обоснован тем, что при такой структуре поставок он может продавать лекарственный препарат «Копаксон» в потребительских упаковках по цене выше, чем цена, по которой препарат в прошлом приобретался Заявителем оптом.
Кроме того, Ответчик считает, что его интересам больше соответствует продажа препарата приобретателям, которые оплатят приобретенный товар, то есть <…….> и иным <…….> заказчикам, нежели поставка препарата Заявителю, имеющему <…….>.
Ответчик указал, что группа лиц Заявителя имеет <…….>.
Также он отметил и то, что решение поставить препарат через <…….> способствует защите конкуренции, учитывая, что у <…….> появилась возможность приобретать лекарственный препарат «Копаксон» непосредственно у производителя препарата, а не у дистрибьюторов или иных третьих лиц, которые добавляют свою наценку к устанавливаемой Ответчиком отпускной цене.
Обращено внимание Комиссии было и на то, что при осуществлении поставок лекарственных препаратов на российский рынок Ответчик действует в составе группы лиц и должен расцениваться как группа лиц в соответствии с антимонопольным законодательством. По мнению ответчика, передача товара между двумя компаниями группы лиц не регулируется антимонопольным законодательством, напротив, такая передача является «привилегией группы», то есть правом лиц, принадлежащих к одной группе, выстраивать свои взаимоотношения без необходимости соблюдать требования о запрете дискриминации.
Ответчик сообщил, что между ним и <…….> заключен договор <…….> на поставку <…….>. Указанный договор не содержит каких-либо существенных условий, которые были бы более благоприятны для <…….>, нежели чем для Заявителя. Кроме того, в соответствии с указанным договором итоговая цена поставки лекарственного препарата для <…….> существенно выше цены поставки для Ответчика, поскольку, в отличие от Ответчика, <…….> не получает <…….> в размере <…….> от объема поставок.
Вниманию Комиссии была представлена информация, что Ответчик и <…….> получили заявки на закупку лекарственного препарата «Копаксон» не только от Заявителя, но и от <…….>, и <…….>. Однако, с учетом решения Ответчика осуществлять поставки Копаксона через <…….> без привлечения третьих лиц, Ответчик проинформировал обратившихся к нему хозяйствующих субъектов об отказе в поставках лекарственного препарата «Копаксон» во избежание дискриминации дистрибьюторов.
Ответчик отметил, что не имеет технологической возможности поставлять указанный лекарственный препарат одному, двум или более дистрибьюторам в ситуации, когда он намеревается осуществлять продажи препарата самостоятельно и независимо, «технологические возможности производства и осуществления поставок препарата полностью исчерпываются при реализации намерения Ответчика самостоятельно продавать данный препарат. Кроме того, при осуществлении прямых поставок лекарственного препарата «Копаксон» в потребительской упаковке для государственных нужд было не обосновано как технологически, так и экономически, параллельно поставлять указанный препарат Заявителю в <…….> для дальнейшей вторичной упаковки. Спрос на этот лекарственный препарат в Российской Федерации определяется <…….> и любые дополнительно поставленные партии препарата оставались бы на российских складах, для хранения таких партий необходимо было бы соблюдать особые условия и определенную температуру – и всё это с учётом того, что срок годности препарата составляет всего два года».
Ответчик отметил, что у него отсутствовало и отсутствует гражданско-правовое обязательство заключить договор <…….> с Заявителем. При этом указал, что Рамочным соглашением прямо установлено, что оно <…….> в отношении продажи Продукта компанией <…….> компании <…….>» и предполагается, что по необходимости оно будет «<…….>». Так как соглашение носит рамочный характер, оно не устанавливает все существенные условия договора, включая одно из условий как объем конкретных поставок лекарственного препарата «Копаксон» и, в отсутствие таких условий, Заявитель не обладает правом предъявлять какие-либо претензии на основании Рамочного соглашения.
Ответчик обратил внимание Комиссии, что по причине изменения структуры поставок, исполнение предупреждения ФАС России для него было невозможным. Ответчик считает, что исполнение предупреждения ФАС России привело бы к нарушению требований антимонопольного законодательства вследствие создания дискриминационных условий для компаний <…….> и <…….> по отношению к Заявителю, так как последним было отказано в заключении договора поставки лекарственного препарата «Копаксон».
По мнению Ответчика, экономически наиболее эффективной является структура поставок, в которых участвует наименьшее количество посредников (каждый из которых получает свою маржу), то есть структура «производитель – потребитель». Эта эффективность транслируется на цену товара, по которой <…….> имеет возможность его приобрести, и, в итоге, на стоимость обеспечения необходимыми лекарственными средствами одного пациента для <…….>.
Ответчиком отмечено, что Заявитель с 2010 г. был <…….> и заключал государственные контракты с заказчиками по <…….>.
<…….> после заключения с <…….> контракта № <…….> вышла с добровольной инициативой снизить цену поставляемого лекарственного препарата «Копаксон» на <…….> %, что привело к экономии бюджетных средств в размере более чем на <…….> рублей.
Ответчиком были представлены пояснения относительно <…….>.
Основанием для <…….> послужила, в том числе информация из <…….> в отношении <…….>, а также запросы <…….> в отношении взаимоотношений Ответчика с компанией <…….> с требованием предоставить существенный объем документов и информации.
Выслушав объяснения представителей Заявителя и Ответчика, исследовав материалы дела, Комиссия установила следующее.
Ответчик и Заявитель <…….> заключили Рамочное Соглашение о <…….> в отношении лекарственного препарата «Копаксон» в <…….>.
Пункт <…….> Рамочного Соглашения указывает, что Заявитель <…….>.
Комиссия отмечает, что в материалах дела присутствуют материалы, подтверждающие реализацию Заявителем пункта <…….> Рамочного Соглашения с <…….> г. по <…….> г. При этом Ответчиком в письме от <…….> № <…….> подтверждается данная информация.
В соответствии с преамбулой Рамочного Соглашения - Рамочное Соглашение является <…….> в отношении <…….>.
Пунктом <…….> Рамочного Соглашения установлено, что <…….>. На основании данного положения Рамочного Соглашения Заявитель неоднократно обращался к Ответчику с предложением заключить договор № <…….> от <…….> и рассмотреть заказ на покупку в целях участия в Аукционе.
Комиссия отмечает, что заказ содержал наименование товара, количество, цену и срок поставки.
В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ, офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определено и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Существенными условиями по договору поставки являются наименование, количество товара и срок поставки.
Таким образом, заказ (оферта) Заявителя содержала все существенные условия договора поставки.
В соответствии с пунктом <…….> Рамочного Соглашения Ответчик и Заявитель могут <…….>.
В соответствии с пунктом <…….> Рамочного Соглашения у Ответчика есть право <…….>.
При этом пунктом <…….> Рамочного Соглашения предусмотрено, что <…….>.
Комиссия отметила, что в рамках рассмотрения дела ни одной из сторон не предоставлены письма, уведомления, содержащие намерение расторгнуть данное Рамочное Соглашение и прекратить сотрудничество.
Также Комиссия отмечает, что переписка между Ответчиком и Заявителем по рассматриваемым обстоятельствам за период с 22.04.2013 по 20.09.2013 не содержит отказов Ответчика от заключения договора № <…….>, содержащих экономические или технологические причины невозможности заключить данный договор. Только письмо от <…….> юридического представителя Ответчика (на бланке <…….>), направленное юридическому представителю Заявителя <…….>, содержит положение о невозможности заключить договор № <…….>.
При этом Комиссия отмечает, что Ответчик в указанном письме обусловил <…….>. Из положений письма от <…….> также следует, что <…….>.
На заседании Комиссии 18.11.2013 было установлено, что в отчете, поданном Ответчиком в <…….> (Форма <…….>) <…….> содержится информация о том, что <…….>.
В рамках рассмотрения дела Ответчиком не было представлено какого-либо документально зафиксированного распоряжения уполномоченного органа управления Ответчика о прекращении сотрудничества с Заявителем, а также не было указано на какие-либо решения уполномоченных государственных органов о проведении проверки в отношении Заявителя или привлечение его к ответственности за нарушение норм антикоррупционного или иного законодательства.
Требования по прохождению Заявителем <…….>, как предварительного условия для продолжения сотрудничества и заключения очередного договора на поставку лекарственного препарата «Копаксон» в Российскую Федерацию, не относятся к предмету такого договора и не обоснованы экономически или технологически.
Заявитель является обществом, созданным и осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации. В связи с этим на Заявителе лежит обязанность по соблюдению российского законодательства, в частности, российского антикоррупционного законодательства, а также нормативных правовых актов в сфере реализации лекарственных препаратов. Обязанность Заявителя <…….> не предусмотрена законодательством Российской Федерации.
Комиссия пришла к выводу, что положения письма от <…….> о необходимости <…….> не является экономическим, технологическим или иным законодательно предусмотренным обоснованием для отказа или уклонения от заключения договора с Заявителем.

Изучив доводы Ответчика относительно <…….>, Комиссией отмечено следующее:
- в материалах дела отсутствуют отказы Ответчика от заключения договора № <…….>, обоснованные <…….>;
- на заседании Комиссии 10.12.2013, представитель Ответчика сообщил, что у Заявителя отсутствует <…….>;
- изучив позицию Заявителя (письма от <…….>, от <…….> с приложением документов), Комиссия пришла к выводу, что Заявителем предпринимаются меры по <…….>;
- Ответчиком в рамках рассмотрения дела не было представлено копий документов, подтверждающих <…….>.
При этом представленная Ответчиком позиция (письмо от <…….>) о наличии <…….> не подтверждена надлежащими документами.
Таким образом, указанный довод Комиссия не может признать экономическим и/или технологическим обоснованием отказа.
Рассмотрев обоснование Ответчика о единственном для него возможном способе снижения цены на лекарственный препарат «Копаксон», посредством изменения структуры поставок указанного товара, отказав при этом в заключении договора с Заявителем, а позднее и с другими обратившимися к нему хозяйствующими субъектами, Комиссия пришла к следующим выводам.
В рамках Аукциона к Ответчику, помимо ранее обращавшегося Заявителя, обратилось еще два хозяйствующих субъекта - <…….> и <…….> с предложениями заключить договор на поставку лекарственного препарата «Копаксон» (письма от <…….> № <…….>, от <…….> б/н соответственно). Всем обратившимся хозяйствующим субъектам, в том числе Заявителю, в заключении соответствующего договора было отказано ввиду самостоятельного участия Ответчика в Аукционе через <…….> (письма Ответчика от <…….> б/н, <…….> № <…….>, от <…….> № <…….>, от <…….> № <…….>).
<…….> входит в одну группу лиц с Ответчиком по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о Защите конкуренции.
В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц.
При этом факт реализации товаров внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях. Данная позиция подтверждена постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №16678/09.
В рамках Аукциона были поданы две заявки - Заявителя и <…….>. Вместе с тем, в результате отказов в заключении договора № <…….> со стороны Ответчика, Заявитель был вынужден отозвать свою заявку с Аукциона в связи с невозможностью исполнения государственного контракта и рисками включения Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в случае определения его в качестве победителя и неисполнения им условий контракта.
В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от <…….> № <…….> было принято решение признать <…….> единственным участником Аукциона и заключить с ним <…….> контракт по <…….> цене контракта (<…….>).
Частью 11 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с таким участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта.
<…….> в соответствии с нормами части 11 статьи 41.9 Закона о размещении заказа письмом от <…….> № <…….> направило в <…….> предложение о снижении цены государственного контракта на <…….> % от <…….> цены (на <…….> руб.) до <…….> руб.
Согласно Закону о размещении заказов к его целям отнесено, в частности, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
В соответствии со статьей 32 Закона о размещении заказов, под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.
При избрании заказчиком в качестве формы проведения торгов аукциона, цель эффективности использования бюджетных средств достигается посредством предоставления участникам торгов возможности «снизить» определенную заказчиком начальную (максимальную) цену контракта.
Все участники торгов в равной мере вправе представлять заказчику свои ценовые предложения, сформированные не только с учетом нацеленности на извлечение прибыли, но и, в том числе, для достижения различного рода маркетинговых целей, увеличения доли присутствия на рынке.
В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Только при участии более одного участника в Аукционе существует соперничество между хозяйствующими субъектами путем снижения начальной (максимальной) цены государственного контракта, где самостоятельными действиями каждого из участников достигаются конкурентные действия, в том числе ценовые.
По мнению Комиссии, Ответчиком была предотвращена потенциальная конкуренция, которая могла возникнуть в рамках проведения <…….> Аукциона на поставку лекарственного препарата «Копаксон», между <…….>, Заявителем, <…….> и <…….>. Для равного доступа к товару, обеспечения конкуренции на Аукционе и снижения начальной (максимальной) цены контракта, Ответчик должен был подтвердить поставку лекарственного препарата «Копаксон» на отлагательных условиях (поставить препарат в случае победы на Аукционе) всем обратившимся к нему хозяйствующим субъектам, в данном случае <…….>, Заявителю, <…….> и <…….>.
Участие в Аукционе любого единственного участника (например, Заявителя или <…….>), когда торги признаются несостоявшимися, а цена государственного контракта заключается по начальной (максимальной) цене, приводит к отсутствию конкуренции и односторонней возможности определить общие условия обращения товара, то есть определить цену товара заранее. При этом у единственного участника сохраняется право, при желании, поставить товар по начальной (максимальной) цене контракта или по согласованию с Заказчиком уменьшить эту цену на любую величину. Данное обстоятельство как нельзя лучше доказывает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке и отказывающий в поставке товара иным хозяйствующим субъектам, создает препятствия к доступу на соответствующий товарный рынок, оказывает решающее влияние на условия реализации товара, заранее односторонне определяет условия обращения товара, определив тот или иной уровень цены, а равно ущемляет интересы потенциальных участников рынка.
Доводы Ответчика о том, что снижение цены на лекарственный препарат «Копаксон» возможно было лишь за счет изменения структуры поставок, то есть поставок через <…….> с отказом в поставке трем хозяйствующим субъектам, не могут быть приняты Комиссией, так как участие нескольких хозяйствующих субъектов в Аукционе могло обеспечить соперничество между ними и привести к большему снижению цены контракта.
Правовое регулирование ценообразования в сфере производства и реализации жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее – ЖНВЛП) имеет ряд особенностей.
Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств).
В соответствии со статьей 60 Закона об обращении лекарственных средств государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения осуществляется в том числе посредством утверждения перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее – Перечень ЖНВЛП), государственной регистрации установленных производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, установления предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 № 865 «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» (далее – постановление Правительства Российской Федерации) регламентирован порядок государственной регистрации предельной отпускной цены, в том числе иностранных производителей на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП.
Законом об обращении лекарственных средств и постановлением Правительства Российской Федерации утверждена Методика установления производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в Перечень (приказ Минздравсоцразвития России № 961н, ФСТ России № 527-а от 03.11.2010 «Об утверждении методики установления производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» (далее - Методика)).
В соответствии с Методикой расчет предельной отпускной цены производителя для оригинальных лекарственных препаратов иностранными производителями производится исходя из минимальной отпускной цены производителя на лекарственный препарат в государстве производителя и других государствах, с учетом расходов, связанных с таможенным оформлением (таможенной пошлины и таможенных сборов за таможенное оформление), и транспортных расходов, подготовленных в соответствии с Методикой. Предлагаемая к регистрации предельная отпускная цена без учета расходов, связанных с таможенным оформлением (таможенной пошлины и таможенных сборов за таможенное оформление) и транспортных расходов не может превышать размер минимальной отпускной цены производителя на данный лекарственный препарат в государстве производителя и других государствах.
Согласно сведениям Государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, установлено, что на указанный лекарственный препарат зарегистрирована предельная отпускная цена производителя (Ответчика) 34 300 руб. за 1 потребительскую упаковку.
Комиссией выявлено, что зарегистрированная предельная отпускная цена производителя на лекарственный препарат «Копаксон» в России превышает оптовые цены в других государствах, например на Украине и в Венгрии (доклад ФАС России «Предварительные результаты мониторинга цен на лекарственные средства в государствах-участниках СНГ»; доклад ФАС России «Результаты оценки доступности лекарственных препаратов на основе анализа потребительских цен и ценообразования на лекарственные препараты в Российской Федерации (в том числе в разрезе субъектов Российской Федерации) и на сопоставимых рынках стран, в том числе входящих в СНГ, Европейский союз и БРИКС»).
Изучая отпускную цену Ответчика на лекарственный препарат «Копаксон», Комиссия установила, что для <…….> и Заявителя (по данным договора № <…….>) она была установлена на одном уровне в размере <…….> руб. за 1 потребительскую упаковку. Из пояснений Ответчика от <…….> № <…….> установлено, что для Заявителя предусмотрена <…….> в размере <…….> % от <…….>. Таким образом, отпускная цена Ответчика при прочих равных условиях для <…….> выше, чем для Заявителя.
На заседании Комиссии 10.12.2013 выявлено, что Ответчик <…….>.
В рамках рассмотрения дела письмом от <…….> представлены доводы Заявителя о том, что он <…….>.
Представители Ответчика на заседании Комиссии от 10.12.2013 сообщили, что <…….>.
На вопросы Комиссии о возможности снижения предельной отпускной цены производителя (Ответчика) представителями Ответчика была заявлена нецелесообразность такого решения.
Таким образом, Комиссия пришла к выводу о том, что Ответчик, в случае наличия стремления снизить цену на лекарственный препарат «Копаксон» на территории Российской Федерации, имел возможность, в равной степени для всех, представить потенциальным участникам размещения заказа подтверждение необходимых объемов поставки по одинаковым ценам указанного лекарственного препарата на отлагательных условиях (поставить препарат в случае победы того или иного хозяйствующего субъекта), обеспечив конкуренцию на торгах и конкурентную цену.
Выслушав объяснения и изучив доводы Ответчика, Комиссия пришла к выводу, что в качестве основания отказа от заключения договора № <…….> Ответчик представил решение (письмо от <…….>, письмо от <…….>) изменить <…….> лекарственного препарата «Копаксон» на российский рынок, путем <…….>. При этом в рамках рассмотрения дела представителями Ответчика, а также в позиции Ответчика (письмо Ответчика от <…….>) не опровергался отказ Заявителю от заключения с ним договора № <…….> ввиду необходимости <…….>.
Учитывая изложенное и оценив представленные информацию, сведения документы, Комиссия пришла к выводу, что <…….>, а также намерение <…….> не является экономическим, технологическим или иным обоснованием для отказа (уклонения) от заключения договора на поставку лекарственного препарата «Копаксон» с Заявителем.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Таким образом, рассматриваемые Комиссией действия Ответчика, занимающего доминирующее положение на товарном рынке лекарственного препарата «Копаксон», а именно отказ от заключения договора с Заявителем, противоречат пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и привели к ущемлению интересов Заявителя.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать действия TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED, выраженные в экономически и технологически не обоснованном отказе в заключении с Закрытым акционерным обществом «Межрегиональная Фармацевтическая Производственно-Дистрибьюторская Корпорация «БИОТЭК» договора на поставку лекарственного препарата «Копаксон», нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
2. Выдать TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED предписание об устранении совершенного нарушения антимонопольного законодательства посредством совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

ПРЕДПИСАНИЕ № 1 10-279/00-18-13

«24» декабря 2013 года г. Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: Кашеварова А.Б. – заместителя руководителя ФАС России; Урюкиной Е.В. – заместителя начальника Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Шаравской Н.А. – заместителя начальника Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Дегтярева М.А. – начальника отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Гуляевой О.В. – консультанта отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России; Гаврилова Д.А. – заместителя начальника Правового управления; Огневской Д.В. – начальника отдела судебной работы Правового управления ФАС России; Сушкевича А.Г. – начальника Аналитического управления ФАС России,
руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на основании своего решения от 24 декабря 2013 г. по делу № 1 10-279/00-18-13
о нарушении TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED (5 Basel St., PO Box 3190, Petah Tikva 49131, Israel) пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», совершив действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно не допускать экономически и технологически или иным образом не обоснованных отказов (уклонения) от заключении договоров с контрагентами на поставку лекарственного препарата «Копаксон®-Тева» (далее - Товар), обеспечив тем самым для них доступ к Товару на недискриминационных условиях.
О выполнении настоящего Предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Перечень территориальных органов ФАС России с их актуальными адресами можно скачать внизу страницы