«Нам нельзя отказываться от института коллективного доминирования». (Интервью начальника Правового управления ФАС России Артема Молчанова журналу "Конкуренция и право"))

Используемая в России концепция коллективного доминирования вызывает у экспертов много вопросов. Самые обсуждаемые мы адресовали начальнику Правового управления ФАС России Артему Владимировичу Молчанову, который уверен, что этот институт актуален и востребован российским рынком, а оснований для его реформирования или отмены нет.

 

— Артем Владимирович, есть мнение, что заимствованный из права ЕС институт коллективного доминирования в российской практике применяется необоснованно широко. При том что в Евросоюзе он используется в основном для анализа сделок экономконцентрации. Вы с такой точкой зрения согласны?

 

— Вводя этот институт, мы ориентировались на зарубежный опыт, в том числе на практику ЕС. Мнение, что в Евросоюзе концепция коллективного доминирования задействована меньше, чем в России, на мой взгляд, неверно. Что подтверждается практикой конкурентных ведомств европейских стран, а также Еврокомиссии, применяющих этот институт не только в сделках экономконцентрации, но и в других антимонопольных делах.

 

— Почему и для чего ФАС России в 2018 году выпустила Разъяснение1 о привлечении к ответственности за злоупотребление коллективным доминирующим положением?

 

— Введенный Законом о защите конкуренции2 институт коллективного доминирования вызывал много вопросов и дискуссий. Но по большей части проблема заключалась не столько в существовании этой нормы, сколько в ее применении. Тогда ФАС России приняла решение выпустить специальное Разъяснение.

 

Главный акцент сделан на том, что само по себе коллективное доминирование законно, нарушителем будет лишь тот субъект, который злоупотребил таким положением. Коллективное доминирование — это состояние рынка, как правило, олигополистического. Находящийся на нем хозсубъект может доминировать, в том числе совместно с другими игроками. Но своими действиями он не должен ограничивать конкуренцию.

 

Например, на рынке есть три участника, которые находятся в состоянии коллективного доминирования. Один из них недобросовестно использует имеющуюся у него рыночную власть в нарушение действующих запретов антимонопольного законодательства: допустим, не пускает другую компанию или необоснованно завышает цены. Именно он, а не все три, и будет нести ответственность за злоупотребление коллективным доминирующим положением.

 

— Закон о защите конкуренции позволяет при определенных условиях привлечь к ответственности хозяйствующего субъекта с долей на рынке более 8 процентов за единоличное злоупотребление коллективным доминирующим положением. Можно ли говорить, что компании с такой небольшой долей, например 9–10 процентов, обладают рыночной властью?

 

— По общему правилу доминирующим признается субъект с долей не менее 35 процентов. При коллективном доминировании в условиях олигополии доля участников может быть ниже этого порога. Вместе с тем такие компании совместно могут занимать рынок с общей долей более 50 и даже свыше 75 процентов. И отдельные игроки, в частности с небольшой долей, обладают определенной рыночной властью. Так, они могут выстраивать барьеры для входа на рынок других хозсубъектов, определять условия обращения товара, влиять на установление спроса и предложения.

 

Их поведение на рынке не согласовано с другими участниками, иначе бы речь шла о согласованных действиях или картелях. Но взаимообусловлено, так как они ориентируются на политику друг друга. Являясь конкурентами, они заинтересованы в том, чтобы сохранить структуру рынка, не пустить на него новых игроков.

 

Поэтому нельзя говорить, что у компании с небольшой долей нет рыночной власти. Да, каждый из игроков не может единолично изменить рынок, но вместе они ведут взаимообусловленную политику.

 

— Почему установлен именно такой минимальный размер доли для участников коллективного доминирования — не менее 8 процентов?

 

— Этот минимальный барьер выбран исходя из сложившейся правоприменительной практики и соответствует действующим международным стандартам. Например, по аналогии с согласованными действиями, где также минимальный порог для участника-нарушителя составляет не менее 8 процентов. Конечно, можно обсуждать изменение такого размера доли, но для этого нужны правовые и экономические обоснования.

 

— Изменилась ли правоприменительная практика после выхода Разъяснения?

 

— Разъяснение адресовано не только участникам рынка, но и антимонопольным органам, для улучшения их работы. Для хозсубъектов документ имеет превентивный характер: компании должны понимать последствия своих действий и оценивать риски. Надеемся, это приведет к снижению количества дел по данной категории нарушений.

 

Надо отметить, что количество дел о злоупотреблении коллективным доминирующим положением с самого начала не было большим и тенденции к снижению или увеличению пока нет.

 

— Высказывается мнение, что в Законе о защите конкуренции нет четкого разграничения между злоупотреблением коллективным доминирующим положением, картелем и согласованными действиями. А это может привести к неправильной квалификации нарушений. В чем принципиальная разница между этими составами?

 

— Здесь действительно тонкая грань. Но принципиальное различие между перечисленными нарушениями заключается в наличии такого признака, как взаимосвязь субъектов.

Например, при согласованных действиях все лица поступают согласованно, исходя из предварительного публичного информирования друг друга определяют тактику своего поведения на рынке и тем самым ограничивают конкуренцию. Участники картеля заключают совместное антиконкурентное соглашение. Иными словами, совершая эти правонарушения, субъекты взаимодействуют, имеет место согласование их воли. При злоупотреблении коллективным доминирующим положением такой взаимосвязи нет.

 

В 2010 году, рассматривая нашумевшее дело ОАО «ТНК-ВР Холдинг», Президиум ВАС РФ подтвердил3, что в делах о злоупотреблении коллективным доминированием не нужно доказывать наличие взаимосвязи, координацию действий между участниками, поскольку это иной состав правонарушения.

 

— Решение, вынесенное в отношении «ТНК-ВР Холдинг», до сих пор вызывает споры. Некоторые эксперты полагают, что в этом деле были именно согласованные действия, а не злоупотребление коллективным доминирующим положением.

 

— Дело «ТНК-BP Холдинг» — пример злонамеренного злоупотребления коллективным доминирующим положением.

 

Необходимое условие для согласованных действий — информированность участников о действиях друг друга и дальнейшее их совершение сообща в рамках «негласного соглашения». В деле «ТНК-BP Холдинг» этого не было, ситуация складывалась иначе. Так, поведение каждого из участников характеризовалось наличием конкуренции между ними и отсутствием согласования их воли для ограничения конкуренции на рынке. Все они действовали самостоятельно. Но, так или иначе преследуя единую цель — поддерживать структуру рынка и не допускать на него новых игроков, они проводили взаимообусловленную политику. При этом они не заключали картельное соглашение и не совершали согласованных действий.

 

— Насколько обоснованна точка зрения, что конструкция коллективного доминирования используется порой для того, чтобы облегчить регулятору доказывание антиконкурентных соглашений и согласованных действий?

 

— На мой взгляд, это подмена понятий. Сам факт вступления в картель уже нарушение. Он может быть подтвержден как прямыми, так и косвенными доказательствами. При этом не нужно доказывать наступление неблагоприятных последствий для рынка, нет привязки к размеру долей участников.

 

Доказать злоупотребление коллективным доминирующим положением намного сложнее: изучается структура рынка, качественные и количественные показатели, проводится его экономический анализ. Как подчеркнула ФАС России в Разъяснении, к этому процессу нельзя подходить формально, то есть недостаточно установить только размеры долей участников, нужно еще внимательно изучить все качественные характеристики товарного рынка.

 

— Возникают вопросы по доказыванию хозяйствующим субъектом своей невиновности. Можете более подробно рассказать о том наборе доказательств, который компания может представить регулятору?

 

— Несколько примеров доказательств уже приведены в Разъяснении, и это не исчерпывающий перечень.

Хозяйствующий субъект с достаточно большой долей на рынке может не быть участником коллективного доминирования. Так, он не способен удерживать цены или влиять на размер своей доли — к примеру, его доля постепенно уменьшается. При этом компания предпринимает определенные действия, проводит торговую политику, но положение дел не меняется в лучшую для нее сторону. Это характерно для случаев, когда хозсубъект теряет качественные характеристики на рынке. В такой ситуации он может представить доказательства, подтверждающие, что у него нет возможности доминировать.

 

На практике отсутствие коллективного доминирующего положения может быть связано с тем, что на рынке действует иной, более крупный, хозяйствующий субъект, и доказано, что только его действия оказывают решающее влияние на рынок. Также отсутствие коллективного доминирующего положения продавцов может быть связано с большой рыночной властью покупателя. Например, на рынке с монопсонией или олигопсонией, когда условия обращения товаров определяются экономической силой покупателя товара.

 

— Каковы перспективы развития концепции коллективного доминирования в России? На Ваш взгляд, нуждается она в настройке на уровне правоприменения, законодательном реформировании? Некоторые предлагают отменить этот институт.

 

— По моему мнению, этот институт эффективно работает, востребован и актуален для российского рынка. Оснований для его реформирования или отмены нет.

 

Во-первых, концепция коллективного доминирования применяется в ЕС. Было бы в корне неверно отказаться от нее в России. Ведь тогда наше экономическое законодательство окажется менее эффективным по сравнению с европейским. Это приведет к дискриминации российских компаний и потребителей, поскольку институт применяется также к иностранным организациям, работающим на рынке РФ. Занимаясь бизнесом в Европе, такие игроки понимают, что существует ограничение в виде запрета на злоупотребление коллективным доминирующим положением, и соблюдают его. Если мы снимем эти ограничения на своем рынке, то окажемся в уязвимом положении.

 

Во-вторых, в России структура многих рынков имеет олигополистический характер. Поэтому нам нельзя отказываться от института коллективного доминирования. В противном случае мы не достигнем заявленной нами цели — развития конкурентных отношений во всех сферах экономики.

 

¹ Разъяснение № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11).

² Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

³ Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 по делу № А70-9090/15-2008 ОАО «ТНК-ВР Холдинг».