ФАС в СМИ: Внеплановые проверки ФАС России: судебная и общественная оценка

2014 год отмечен целым рядом громких судебных процессов по достаточно редкой для арбитражных судов категории дел об обжаловании внеплановых выездных проверок ФАС России, и отдельных действий членов инспекции, осуществляемых при их проведении.
Первой попыткой ограничить полномочия ФАС России на проведение проверок некоммерческих организаций, широко обсуждавшейся в СМИ, стало заявление Московской Городской нотариальной палаты (далее – МГНП) о признании недействительным приказа ФАС России о проведении в отношении нее выездной внеплановой проверки1.
Основанием для проведения проверки стало заявление гражданина об установлении нотариусами МГНП единых цен на услуги правового и технического характера, оказание которых не является нотариальным действием, и, соответственно, может рассматриваться как предпринимательская деятельность. Следовательно, рынок данных услуг должен регулироваться как любой другой товарный рынок, включая запреты на заключение антиконкурентных соглашений.
В своем заявлении МГНП указала, что в соответствии со ст. 25-1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), некоммерческие организации подлежат проверке исключительно в части соблюдения ими положений ст. ст. 10,11, 11.1, 14-17.1, 19-21 указанного Закона, и только при осуществлении ими предпринимательской деятельности или координации экономической деятельности других хозяйствующих субъектов. Поскольку деятельность МГНП не является предпринимательской, а нотариусы не являются хозяйствующими субъектами, то и у антимонопольного органа не было полномочий для издания приказа о проведении внеплановой проверки.
Суды первой и второй инстанции согласились с позицией МГНП. Доводы ФАС России о том, что обжалуемый приказ не нарушает каких-либо прав заявителя, так как порождает обязанности только у сотрудников антимонопольного органа, и сам по себе не может ограничивать деятельность МГНП, были отклонены судами. ФАС России утверждала, что ограничения, установленные ст. 25-1 Закона о защите конкуренции в части проверок некоммерческих организаций, являются не условием, позволяющим проводить проверки, а пределами компетенции антимонопольного органа, за которые он не может выходить при ее проведении.
06.02.2014 Федеральный Арбитражный суд Московского округа отменил решения нижестоящих судов и прекратил производство по делу, согласившись с доводами ФАС России.
Прекращая производство по делу, суд кассационной инстанции указал, что приказ ФАС России о проведении внеплановой выездной проверки не устанавливает факт нарушения нотариальной палатой антимонопольного законодательства, не предопределяет конкретного нарушителя, не влечет каких-либо негативных последствий, в связи с чем не может быть предметом самостоятельного судебного обжалования.
02.04.2014 Высший Арбитражный суд РФ определением № 3304/14 отказал в передаче в Президиум ВАС РФ жалобы МГНП по настоящему делу, поставив точку в этом споре. Однако, активно обсуждавшийся в юридических кругах и возникший в рамках этого дела вопрос о том, являются ли услуги правового и технического характера, оказываемые нотариусами помимо нотариальных действий, и, кстати, формирующие большую часть дохода нотариуса, предпринимательской деятельностью, остался без судебной оценки. Подтвердив право ФАС России на проведение проверки в отношении нотариальной палаты, суд оставил вопрос о природе предмета проверки за скобками.
Еще дальше отложил решение этого вопроса законодатель, внеся изменения в «Основы законодательства о нотариате» и наделив нотариусов иммунитетом от антимонопольного контроля по всем вопросам ценообразования на их услуги2.
Следующим судебным процессом об обжаловании проведенной ФАС России внеплановой выездной проверки, активно обсуждавшимся в прессе, стало дело по заявлению ЗАО «Аргус-Спектр»3. Резонансность данного дела, вызванная усиленной медийной активностью заявителя, в действительности превышает его значение для правоприменительной практики.
ЗАО «Аргус-Спектр» обратилось в суд с требованием признать незаконными приказ о проведении внеплановой выездной проверки его деятельности, все действия членов инспекции, а также акт проверки, составленный по ее завершении. Доводы заявителя, изобиловавшие эмоциональными выпадами в адрес контролирующего органа, сводились к нескольким тезисам: на всем протяжении проверочных мероприятий заявителю не был известен предмет проверки, осмотр помещений и документов проводился в отсутствие руководителя предприятия, у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения проверки, а сама проверка проводилась с целью поиска этих оснований. Также заявитель утверждал, что антимонопольный орган не может проводить проверки до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Арбитражные суды трех инстанций пришли к выводу о несостоятельности доводов ЗАО «Аргус-Спектр». Утверждение о незаконности проверочных мероприятий до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства противоречит положениям статьи 39 Закона о защите конкуренции, которая прямо указывает на результаты проверки как на одно из оснований для возбуждения такого дела. Иные обвинения в адрес сотрудников ФАС России также не подтвердились. В итоге можно сделать вывод, что заявление «Аргус-Спектр» не содержало каких-либо доводов, позволяющих оспорить законность процедуры внеплановой выездной проверки. Заявитель остался недоволен самим фактом ее проведения, и поэтому обратился в суд.
В данном споре, с точки зрения формирования судебной практики по данной категории дел, заслуживает внимания вывод апелляционного суда, поддержанный кассационной инстанцией, о том, что акт, составляемый по итогам проверки, не является ненормативным актом, поскольку носит информационный характер и не содержит предписаний властного характера, адресованных проверяемому, неисполнение которых может повлечь для него определенные правовые последствия, в связи с чем, указанный акт не может быть оспорен в порядке статьи 198 АПК РФ и статьи 12 ГК РФ.
То есть отдельному обжалованию в арбитражном суде не подлежит как приказ ФАС России о проведении внеплановой выездной проверки, так и акт, составляемый по ее окончании. Причиной тому служит отсутствие в этих документах положений, ограничивающих или могущих повлечь ограничение прав и интересов проверяемого лица. Эта позиция подтверждена Верховным судом РФ, который отказал в передаче кассационной жалобы по настоящему делу для рассмотрения Судебной коллегией4.
Верховный Суд РФ, ставший кассационной инстанцией по экономическим спорам после объединения высших судов, также высказывался в истекшем году по вопросам, касающимся порядка проведения выездных внеплановых проверок антимонопольного органа. Судебной коллегией ВС РФ была рассмотрена кассационная жалоба на решение ВАС РФ по делу № 7907/2013 от 24.06.2014 о признании недействительными Методических рекомендаций по проведению ФАС России и  ее территориальными органами плановых и внеплановых выездных проверок по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства5 (далее – Методические рекомендации).
Решением ВАС РФ Методические рекомендации были признаны недействительными с момента их издания, поскольку суд посчитал, что они являются нормативным актом, следовательно, могли действовать только при условии регистрации их в Минюсте России. Поскольку регистрация не была осуществлена, они никогда не действовали и подлежат отмене.
Позиция ФАС России основывалась на том, что поскольку Методические рекомендации не являются обязательными для исполнения и не устанавливают правил и норм, распространяющихся на неопределенный круг лиц, а содержание этих рекомендаций не противоречит действующим нормам Закона о защите конкуренции, то они не могут быть признаны нормативным актом.
Судебная коллегия ВС РФ не согласилась с позицией ФАС России, оставив без изменения решение ВАС РФ. При этом обе высших судебных инстанции не стали оценивать соответствие Методических рекомендаций вышестоящим законодательным актам, положив в основу утверждение, что рекомендации являются нормативным актом и не могут действовать без регистрации6.
Вызывает удивление реакция на это Определение ВС РФ, появившаяся в некоторых СМИ сразу после его вынесения. На электронных ресурсах комментарии к этому судебному акту прошли под хэш-тэгом «Верховный суд запретил ФАС России «рейды на рассвете»7». С той же формулировкой выступил один из федеральных телеканалов.
Очевидно, что такое утверждение не имеет ничего общего с реальностью. Ни одна из высших судебных инстанций никогда не рассматривала вопрос о полномочиях ФАС России на проведение выездных внеплановых проверок. Антимонопольные органы проводят проверки исключительно на основании норм Закона о защите конкуренции (ст. 25.1-25.6 Закона) и соответствующего Административного регламента8. Методические рекомендации по своей природе не могут устанавливать каких-либо полномочий. Однако сам факт организованного информационного вброса на эту тему говорит о высоком накале общественной дискуссии, развернувшейся вокруг внеплановых проверок, проводимых ФАС России.
Проанализировав в этой статье судебную практику по наиболее громким делам об обжаловании выездных внеплановых проверок за уходящий год, становится ясно, что в практике судов отсутствуют решения по этой категории дел, окончившихся не в пользу антимонопольного органа. Аналогичны выводы судов и по другим подобным делам9.
В то же время, эта процедура продолжает вызывать недовольство у тех хозяйствующих субъектов, в деятельности которых в результате этих проверок были обнаружены признаки нарушения норм Закона о защите конкуренции. Такое поведение естественно, так как является частью их тактики защиты. Особенность сложившейся ситуации заключается в попытке дискредитировать форму государственного контроля через формирование отрицательного общественного мнения. Невозможность противодействия ФАС России в этом вопросе в правовом поле компенсируется тенденциозными PR-компаниями. Однако, представляется, что для опытного правоприменителя такое отношение должно рассматриваться как признак эффективности данного вида проверок для выявления и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства.