Интервью Андрея Цыганова журналу "Конкуренция и право"

 

 

ФАС России разработала пакет поправок, направленных на усиление контроля над иностранными инвесторами стратегических предприятий. Расширение полномочий антимонопольного органа, круга проверяемых лиц, принудительная продажа незаконно приобретенных активов таких инвесторов — эти инициативы вызвали бурную реакцию экспертов и участников рынка. Чем обоснованы поправки и стоит ли бизнесу ждать с их принятием увеличения рисков, в интервью для журнала «Конкуренция и право» рассказал заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Андрей Геннадьевич Цыганов.

 

 

— В 2017 году было два пакета поправок.

Поправки, вносимые Законом № 165-ФЗ¹, имели точечный характер и должны были устранить шероховатости законодательства об иностранных инвестициях. Так, исключен пробел, связанный с признанием российского гражданина с иным гражданством иностранным инвестором, уточнены виды деятельности, имеющие стратегическое значение, предоставлена возможность возлагать на иностранных инвесторов иные обязательства, например связанные с передачей технологий и ноу-хау российским стратегам. Также скорректированы требования к бизнес-плану, который представляет иностранный инвестор на рассмотрение Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций.

 

В том же году был принят и Закон № 155-ФЗ², который ввел запрет офшорным компаниям устанавливать контроль над стратегами. В свою очередь, это затормозило привлечение иностранных инвестиций в российские стратегические предприятия и работу Правительственной комиссии по рассмотрению многих сделок. Стало ясно, что введенные ограничения избыточны.

 

В 2018 году ситуация изменена путем принятия новых поправок³, которыми запрет распространен только на те офшорные компании, что не раскрывали информацию о своих владельцах и бенефициарах.

 

Сегодня благодаря внесенным поправкам мы снова наблюдаем приток инвестиций в российские стратегические компании, на рассмотрении Правительственной комиссии сейчас находятся порядка 12 сделок.

 

Нынешние инициативы основаны на десятилетнем опыте применения Закона № 57-ФЗ⁴ и представляют собой очередной пакет его совершенствования. Речь идет о продолжении эволюционного развития законодательства, а не об «октябрьской революции» в регулировании.

 

Вместе с тем антимонопольная служба сталкивается с ситуациями, когда существующего инструментария действительно не хватает. И практика нашей деятельности показывает: чтобы повысить эффективность контроля над иностранными инвестициями, нужны новые инструменты и механизмы.

 

 

— Предлагается внести изменения в так называемый пятый антимонопольный пакет⁵, расширив объем получаемой ФАС России информации. Мы хотим, чтобы участники предоставляли сведения, необходимые нашему ведомству для рассмотрения дел по иностранным инвестициям, заранее, уже в пакете документов, подаваемых при рассмотрении сделок экономконцентрации.

 

Хотя цели Закона о защите конкуренции⁶ и Закона № 57-ФЗ разные, материальная основа у них очень похожа. На наш взгляд, необходимо унифицировать объем предоставляемой информации, чтобы сократить время по согласованию инвестиционных сделок. Конечно, речь не идет о «поголовной» подаче таких сведений. Поправки касаются только «потенциальных» клиентов, то есть организаций с иностранным участием, иностранных компаний, либо когда речь идет о приобретении стратега.

 

Этот законопроект уже представлен для публичного обсуждения.

 

Еще одним проектом федерального закона предлагается расширить сферу применения Закона № 57-ФЗ на приобретение иностранными инвесторами не только АО и ООО, но и других организационно-правовых образований: государственных унитарных предприятий, товариществ, сельскохозяйственных и производственных кооперативов, а также крестьянских/фермерских хозяйств.

 

Необходимость в этих поправках возникла после того, как Закон № 57-ФЗ стал распространяться на сделки и с акциями, и с имуществом. Антимонопольные органы сталкиваются с тем, что контроль над стратегом может устанавливаться путем приобретения как его контрольного пакета акций, так и ключевых активов, например инфраструктуры предприятия, основных производственных средств. Если бы, к примеру, речь шла об ООО, то такую сделку при возникновении угрозы обороне и безопасности государству можно было бы заблокировать решением Правительственной комиссии. Но если речь идет об имуществе ГУП, сделать ничего нельзя. И такие ситуации, к сожалению, не гипотетические, а практические. Получается, что пробел в законе создает реальную угрозу обороне страны и безопасности государства. Этот законопроект⁷ сейчас находится на стадии общественного обсуждения.

 

Третий проект федерального закона, который предлагает ФАС России, направлен на решение правовой неопределенности, связанной с вопросом приобретения российским инвестором второго гражданства.

 

 

— Из Закона № 57-ФЗ следует, что граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, в целях настоящего Закона признаются иностранными инвесторами. Однако сам момент приобретения иного гражданства при наличии контроля над стратегическим обществом прямо не урегулирован, из-за чего возникает правовая неопределенность.

 

Поскольку сделки и иные действия, в результате которых иностранный инвестор устанавливает контроль над стратегическим обществом, подлежат предварительному согласованию, ФАС России предлагает уточнить положения Закона № 57-ФЗ в части необходимости и порядка подачи ходатайства. Так, в случае приобретения иного гражданства или отказа от российского гражданства при постоянном месте жительства за рубежом лицо должно подать ходатайство, подлежащее рассмотрению Правительственной комиссией в трехмесячный срок с момента приобретения иного гражданства или утраты российского, если такое лицо уже имело контрольные полномочия в отношении стратегического общества. Если же такого контроля у него не было, оно должно подать уведомление.

 

Законопроект⁸ также проходит сейчас публичное обсуждение.

 

 

— Это чрезмерное сгущение красок. Речь не идет о том, что, если гражданин России получил второе гражданство, он должен лишиться того, что было приобретено им ранее. Ему просто нужно соблюсти определенные правила и процедуры. Показательна в этом вопросе и статистика правоприменения в целом: из проходивших согласование в Правительственной комиссии нескольких сот сделок заблокировано только около десяти. Остальные одобрены.

 

 

— Согласно предлагаемым поправкам, если иностранный инвестор установил контроль над стратегическим обществом в обход Закона № 57-ФЗ, ФАС России обжалует такую сделку или действие и просит принять меры: вернуть все обратно, то есть осуществить двустороннюю реституцию, либо, если это сделать невозможно, лишить иностранного инвестора права голоса на общем собрании. В последнем случае общество остается без контролирующего лица. Согласитесь, не многие готовы купить «токсичный» актив, поскольку есть юридические риски.

 

Похожая ситуация уже возникала на практике, когда контролирующий пакет подлежал блокировке. В итоге было заключено мировое соглашение, обязывающее нарушителей продать незаконно приобретенные акции третьим лицам — российским либо иностранным, но получившим разрешение Правительственной комиссии.

 

 

— Предполагается, что, если арбитражный суд примет соответствующее решение по иску ФАС, Росимущество или иной орган, определенный Правительством РФ, но, разумеется, не антимонопольная служба, будет реализовывать такие активы на открытом аукционе по процедуре, которую еще предстоит выработать совместно. Покупателем может выступить как российское, так и иностранное лицо при согласии Правительственной комиссии.

 

 

— Мы руководствовались необходимостью создать новый механизм, аналогов которому в зарубежной практике не нашли. При этом учитывались особенности действующего порядка проведения аукционов по приватизации. Однако его нужно качественно проработать для корректного использования по столь чувствительному вопросу, как реализация активов иностранных инвесторов с соблюдением всех гарантий, представляемых им законодательством. Кроме того, похожая схема есть и в Законе о защите конкуренции, когда по инициативе антимонопольного органа может быть запущена процедура принудительной продажи определенной части активов лица на основе предписания ФАС России по итогам рассмотрения сделок экономической концентрации.

 

 

— Исходя из практического опыта привлечения иностранных инвесторов к ответственности за совершение противозаконных сделок в отношении стратегических обществ, выявлена очевидная потребность получать доказательства «из первых рук», чтобы иметь возможность оперативно проверить предприятие на наличие контроля, при необходимости собрать достаточные доказательства для суда.

 

Сегодня почти не осталось простых случаев контроля напрямую. Недобросовестные инвесторы используют изощренные механизмы обхода закона: контроль через третьих лиц, непубличные соглашения, навязывание условий предпринимательской деятельности и так далее. Выявить такой контроль очень сложно, и, как правило, направлен он на причинение вреда стратегическому обществу.

 

В рамках своих действующих полномочий ФАС России вправе направлять запросы, ответы на которые с учетом территориальных особенностей могут прийти месяцы спустя. За это время недобросовестные иностранные инвесторы избавляются от акций, вуалируют контроль. Так что дальнейшие проверочные мероприятия теряют смысл, а доказывание в суде осложняется.

 

Антимонопольная служба предлагает включить в Закон № 57-ФЗ положения по проверкам, аналогичные имеющимся в Законе о защите конкуренции.

 

 

— По большей части предлагаемые изменения призваны устранять правовую неопределенность, поэтому риски для бизнеса будут, наоборот, уменьшаться. Речь идет о минимизации рисков как на будущие периоды при планировании сделок, так и тех, что могут возникнуть уже сейчас при совершении сделок.

 

Кроме того, готов проект регламента ФАС России по предоставлению госуслуги по даче разъяснений по применению Закона № 57-ФЗ. Сейчас антимонопольные органы постоянно взаимодействуют с иностранными инвесторами, их юристами, уполномоченными лицами. Для того чтобы «легализовать» функции антимонопольного ведомства в этом направлении, и разработан новый регламент. Когда он будет принят, риски также уменьшатся, поскольку увеличится информационная осведомленность участников сделок.

 

 

— Основными факторами при формировании системы антимонопольного комплаенса стали, во-первых, повышение эффективности контроля в регулируемой сфере, во-вторых, глобализационные процессы и активность транснациональных компаний, а в-третьих, введение регулятором института предупреждений.

 

Та же картина при осуществлении контроля над иностранными инвестициями: для инвесторов высоки риски, в первую очередь репутационные, и финансовые издержки в случае нарушения законодательства, российские стратегические предприятия давно стали неотъемлемой частью глобального рынка и привлекательным активом для крупнейших международных игроков. ФАС России на международном, федеральном и региональном уровнях старается предупреждать нарушения добросовестных инвесторов, повышая их информированность.

 

Антимонопольная служба не заинтересована в том, чтобы иностранный инвестор, нарушивший законодательство, лишался права голоса на общем собрании, то есть, по сути, терял рычаги управления. Наша задача — предотвратить такие ситуации. Для этого и нужен инвестиционный комплаенс.

 

Более того, он уже фактически внедряется. С одной стороны, крупными инвесторами, особенно транснациональными корпорациями, при проведении процедуры due diligence до осуществления сделок по слияниям и поглощениям — это внешний комплаенс. С другой стороны, компаниями, тщательно изучающими свою структуру на предмет соответствия регуляторным нормам, в том числе законодательству об иностранных инвестициях, — это внутренний комплаенс.

 

Именно поэтому можно говорить о том, что фундамент для формирования единой системы инвестиционного комплаенса готов. И мы не исключаем, что в отдаленной перспективе может быть разработан пакет поправок, направленных на законодательное закрепление этого вопроса.

 

 

1 Федеральный закон от 18.07.2017 № 165-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона „Об иностранных инвестициях в Российской Федерации“ и Федеральный закон „О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства“».

2 Федеральный закон от 01.07.2017 № 155-ФЗ «О внесении изменений в статью 5 Федерального закона „О приватизации государственного и муниципального имущества“ и Федеральный закон „О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства“».

3 Федеральный закон от 31.05.2018 № 122-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения понятия „иностранный инвестор“».

4 Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

5 Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и иные законодательные акты Российской Федерации» (ID проекта: 02/04/03-18/00079428).

6 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

7 Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования контроля за соблюдением законодательства об осуществлении иностранных инвестиций на территории Российской Федерации» (ID проекта: 02/04/08-18/00083472).

8 Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства“» (ID проекта: 01/05/08-18/00083397).

 

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 5, 2018 г.