Свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства ради будущего России
Свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства ради будущего России
ГЧП и концессии выведут из тени
22 апреля 2019, 16:58
Концессия и государственно-частное партнерство — перспективная альтернатива модели государственного и муниципального заказа за счет бюджета. «Ключевое преимущество ГЧП и концессий — эффективное разделение работы и ответственности государства и частного сектора», — уверен заместитель руководителя ФАС России Рачик Ашотович Петросян. Однако отсутствие прозрачных правил игры и безнадежно устаревшее законодательство не только мешают развиваться таким механизмам сотрудничества государства и бизнеса, но и провоцируют риски нарушения антимонопольного законодательства. Что предлагает ведомство, чтобы исправить ситуацию, — читайте в интервью нашему журналу.
— Сегодня государственно-частное партнерство как механизм взаимодействия государства и бизнеса используют мало. Такие проекты штучные, в основном речь идет о заключении концессионных соглашений. Почему, на Ваш взгляд, модель ГЧП не находит широкого применения? Какие законодательные шаги, в том числе с точки зрения антимонопольного регулирования, нужно сделать, чтобы она начала работать?
— В рамках действующего законодательства процедуры заключения соглашений о ГЧП и концессионных соглашений остаются непонятны органам государственной власти и инвесторам — частным партнерам, концессионерам. Отсутствие прозрачных, законом урегулированных правил накладывает на субъектов таких соглашений существенные ограничения, в том числе связанные с возможными нарушениями антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации.
К сожалению, ситуация такова, что, например, социальные и транспортные проекты ГЧП реализуются по модели закупок, где государство выступает в роли заказчика и устанавливает как минимальные характеристики и требования, так и все детали проекта. При этом оно руководствуется строго административной моделью принятия решений, а частный партнер становится подрядчиком. Это противоречит смыслу такого сотрудничества, предполагающего определенную долю самостоятельности частного партнера в принятии решений о потребительских свойствах объекта соглашения.
Преимущество ГЧП и концессий не только и не столько в привлечении частных средств, сколько в качественных, современных решениях и высокой скорости реализации проекта. Именно в этом принципиальная разница между концессией и госзаказом. Более того, коммерческий успех партнера напрямую зависит от востребованности проекта у потребителя.
На мой взгляд, законодательство о ГЧП и концессиях нуждается в существенной переработке.
Безотлагательного решения требуют вопросы его разграничения с закупочным законодательством и доработка процедуры отбора частного партнера. Так, сегодня в сфере ГЧП нет элементарной электронной формы проведения торгов. Пока концессии и государственно-частное партнерство не снабдят управленческой инфраструктурой, все проекты будут штучными и модель такого сотрудничества не найдет широкого применения.
— ФАС России давно выступает за разграничение законодательства о концессиях и ГЧП с закупочным законодательством. Расскажите подробнее об этих инициативах.
— Механизмы концессии и ГЧП — альтернативная модель реализации инфраструктурных объектов и, при надлежащей реализации, более эффективная, чем классическое вливание в проект исключительно бюджетных средств.
По сути, ключевое преимущество этих моделей — эффективное разделение работы и ответственности государства и частного партнера.
Однако на практике эти механизмы зачастую работают иначе. Органы власти используют концессионные соглашения для уклонения от конкурентных процедур, предусмотренных законодательством о контрактной системе, объединяя в рамках одного договора нескольких видов работ. При этом финансируется проект полностью из бюджета и на протяжении долгого времени, хотя законодательство о концессионных соглашениях предусматривает лишь частичное софинансирование концедентом.
В таких случаях один из аргументов, который орган власти приводит в оправдание полного финансирования из бюджета, — невозможность концессионера получить прибыль из проекта и покрыть свои расходы посредством эксплуатации и использования объекта соглашения.
Безусловно, установление возможности полного возмещения расходов концессионера из бюджетных средств приведет лишь к смешению механизмов государственных закупок и концессионных соглашений.
В связи этим мы выступили с предложениями внести в Закон 115-ФЗ1 изменения и включить положения об отложенных платежах, или «инфраструктурной ипотеке», предусматривающие оплату строительства объекта по истечению определенного времени и после его сдачи в эксплуатацию. Установление отложенных выплат из федерального бюджета в рамках «инфраструктурной ипотеки» — один из возможных способов разделения концессионных и закупочных механизмов.
Кроме того, мы полагаем, что такая «ипотека» должна использоваться только на масштабных проектах создания инфраструктурных объектов федерального значения стоимостью более 10 миллиардов рублей и имеющих низкую инвестиционную привлекательность.
— Предлагает ли ведомство правовые инструменты для борьбы с лжепроектами под видом ГЧП и концессий? Или действующего правого механизма достаточно?
— Законодательное закрепление разграничения случаев, когда применяется тот или иной механизм, в значительной степени решит проблему. Однако необходимо также существенно повысить прозрачность процедуры торгов в концессиях. Тогда и мотивации уходить от процедур закупок не будет.
— Какие процедурные моменты заключения и реализации соглашений о концессии и ГЧП подлежат антимонопольному регулированию и контролю?
— ФАС России участвует в подготовке проектов нормативных правовых актов по концессионным соглашениям и соглашениям о ГЧП федерального уровня, а также контролирует соблюдение антимонопольного законодательства при заключении и реализации концессионных соглашений. В частности, в установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции2 порядке рассматривает жалобы на проведение конкурсов по таким соглашениям. В порядке главы 9 того же закона рассматривает заявления, указывающие на признаки ограничения, устранения конкуренции, и так далее.
— Можно ли при заключении соглашения о ГЧП обратиться в ФАС России за его согласованием и в каком порядке?
— Согласование самих соглашений не относится к компетенции антимонопольного органа.
— Один из наиболее острых практических вопросов — прозрачность процедуры выбора концессионера. Нередко заказчики включают в конкурсную документацию критерии, следование которым может привести к ограничению конкуренции и созданию преимуществ у определенных компаний. Например, опыт работы по концессионным соглашениям, профессионализм, финансовая устойчивость. В то же время критерии отбора могут отвечать объективным потребностям заказчика. Какие требования к концессионеру вызовут сомнения у антимонопольного органа, а какие допустимы, даже если сужают круг участников конкурса?
— Конечно, есть практика предъявления требований к наличию лицензий на отдельные виды деятельности, опыту реализации проектов, сопоставимых по видам работ и стоимости. Но они не приводят к необоснованному ограничению круга участников конкурсов.
Вместе с тем требования к опыту финансирования аналогичных проектов в прошлом, размеру уставного капитала участника конкурса могут нести риски ограничения конкуренции для отбора «своего» победителя.
Мы выступаем с инициативой установить исчерпывающий перечень требований к участникам конкурса и критериев их отбора. В него войдут требования к общей правоспособности, наличию лицензий, а также по желанию концедента к опыту выполнения аналогичных работ в рамках концессионного соглашения.
— К спорным также относятся вопросы о способе обеспечения обязательств победителя конкурса по заключению концессионного соглашения, когда установленный заказчиком размер обеспечения неподъемен для потенциальных участников. Есть ли здесь нарушения антимонопольного законодательства?
— Законодательно размер задатка или иного вида обеспечения заключения концессионного соглашения сегодня не закреплен.
Однако мы не сталкивались с проблемами, когда установление того или иного размера обеспечения приводило бы к ограничению круга участников конкурса. В большинстве случаев эта сумма обоснована с точки зрения стоимости проекта и значения финансовых обязательств концессионера.
— Какие нарушения антимонопольного законодательства наиболее часто допускают участники концессионных соглашений?
— Спектр нарушений достаточно широкий и может варьироваться от несоблюдения правил размещения информации или протоколов в рамках проведения конкурсных процедур до предъявления ограничивающих конкуренцию требований к участникам торгов.
— Есть ли статистика административной и судебной практики по делам такого рода? Их число растет или снижается? Как выглядит картина по оспариванию решений антимонопольного органа в судах, удовлетворению требований истцов?
— В настоящее время механизмы ГЧП и концессий в основном применяются для довольно крупных инфраструктурных проектов, условия реализации которых определяются распорядительными актами Правительства Российской Федерации.
Такие документы на стадии подготовки проходят многочисленные этапы согласований и доработок в федеральных органах исполнительной власти, в ходе которых урегулируются все вопросы, в том числе связанные с антимонопольным законодательством, и соответственно, на стадии проведения конкурса дело до жалоб в стандартном их понимании, как правило не доходит, особенно, если говорить о компетенции центрального аппарата ФАС России.
Мы как раз и говорим о том, что применение механизма концессий должно перейти от отдельных единичных проектов к широкому применению, тогда и начнет формироваться соответствующая административная и судебная практика.
— Планирует ли ФАС России выпустить разъяснения, касающиеся соблюдения антимонопольных требований к проектам по модели ГЧП и концессионных соглашений?
— Мы стремимся к тому, чтобы зона ответственности частного сектора и государства были разграничены, чтобы каждая из сторон могла максимально эффективно выполнять свою работу: государство — формулировать задачу с точки зрения решения социальных задач, бизнес — находить наилучшее решение по технологиям и стоимости. Разъяснения нами безусловно даются, сейчас это в основном касается конкретных вопросов правоприменительной практики по запросам органов власти и хозяйствующих субъектов.
Подготовила
Юлия Терешко,
эксперт журнала
«Конкуренция и право»
1 Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Решаем вместе
ФАС хочет помочь развитию вашего бизнеса
С какими трудностями вы сталкиваетесь?
