Решение по делу в отношении ООО «Фармперспектива», ООО «Имплозия» (№ 1 11/82-10)

РЕШЕНИЕ

по делу № 1 11/82-10

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена «05» апреля 2011 года
В полном объеме решение изготовлено «18» апреля 2011 года

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе: председателя Комиссии: А.Б. Кашеварова – заместителя руководителя ФАС России, членов Комиссии: Т.В. Нижегородцева - начальника Управления контроля социальной сферы и торговли, И.И. Романенкова - начальника отдела судебной работы Правового управления, Е.А. Кузнецовой - заместителя начальника Правового управления, Я.А. Кандрашина – начальника отдела административного производства Правового управления, А. З. Бокоевой - советника отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли, О.В. Гуляевой - главного специалиста-эксперта отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли,
в присутствии: О.А. Тушмаковой — представителя ООО «Имплозия», В.В. Сумина - представителя ООО «Фармперспектива»,
рассмотрев дело № 1 11/82-10 по признакам нарушения ООО «Фармперспектива» (443072, г. Самара, Московское шоссе, 18 км, литер. «А») и ООО «Имплозия» (443072, г. Самара, Московское шоссе, 18 км, литер. «А») части 1.2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

I. Дело № 1 11/82-10 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено приказом Федеральной антимонопольной службы № 399 от 13.07.2010.
Основанием для возбуждения и рассмотрения данного дела согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции явилось заявление ООО «Клипер».
Из обстоятельств заявления установлено, что условия договоров на поставку изделий медицинского назначения-презервативов (далее - ИМНП) между аптечными сетями и поставщиками, поставляющими в основном такие торговые марки как: «Contex», «Durex», «Гусарские», «Соблазн», содержат положения, ограничивающие допуск на рынок розничной реализации других хозяйствующих субъектов, поставляющих иные марки презервативов.
По усмотрению антимонопольного органа для расследования по данному заявлению были выбраны наиболее крупные аптечные сети, находящиеся в следующих субъектах: Удмуртская Республика, Республика Татарстан, Республика Башкортостан, а также Самарская и Нижегородская области.
Комиссией были изучены материалы дела, в том числе договор №209/2008 от 01 января 2008 г. (далее - договор), заключенный между ООО «Фармперспектива» (продавец) и ООО «Имплозия» (покупатель).
Предметом договора является поставка лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и прочей продукции.
Пунктом 6.1. договора предусмотрено положение о том, что продавец устанавливает в розничных точках покупателя системные блоки с программным обеспечением. Процесс реализации покупателем товара населению осуществляется только с использованием оргтехники и программного обеспечения, установленного продавцом. Правом доступа и установки программно-аппаратного обеспечения, установленного продавцом, обладают только уполномоченные представители продавца. По желанию покупателя и за его счет в программное обеспечение продавцом могут быть внесены индивидуальные изменения, предварительно согласованные сторонами. Каждый сотрудник покупателя обязан работать в программном обеспечении продавца под своим именем.
На основании пункта 6.2. договора покупатель не имеет права покупать и принимать товар от сторонних организации, кроме оговоренного в приложении к данному договору.
Пунктом 6.3. договора предусматривается, что продажа в аптеке покупателя товара, полученного не от продавца (оговоренного в приложении к настоящему договору), возможна только без использования программных средств и оргтехники, установленных продавцом.
Изученные материалы дела свидетельствуют о том, что между ООО «Фармперспектива» и ООО «Имплозия» было заключено соглашение, которым ООО «Фармперспектива» предъявила ООО «Имплозия» требование не допускать товар хозяйствующего субъекта — конкурента для продажи.
Одновременно Комиссией установлено, что приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области № 95 от 15.04.2009 ООО «Имплозия» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35% по следующим видам услуг: розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами в географических границах рынка Ершовского муниципального района Саратовской области, Марксовского муниципального района Саратовской области.

II. В ходе рассмотрения дела ответчиками по делу представлены следующие пояснения.
1. По мнению ООО «Имплозия» (письмо от 14.09.2010 б/н), данной организацией нарушение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции допущено не было.
Так, ООО «Имплозия» указало, что на момент издания приказа о включении его в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35% на территории Ершовского муниципального района Саратовской области и Марксовского муниципального района Саратовской области, аптеки (аптечные пункты) ООО «Имплозия» на территории вышеуказанных районов не осуществляли свою деятельность в связи с их закрытием.
Письмом от 15.10.2010 №297 Комиссия проинформирована о том, что в ООО «Имплозия» не зарегистрировано обращений, каких либо других кроме ООО «Фармперспектива», хозяйствующих субъектов, содержащих предложения о заключении договоров на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и прочей продукции за период с 01.01.2008 по 04.09.2010. Лекарственные средства, изделия медицинского назначения и прочую продукцию в указанный период общество закупало исключительно у ООО «Фармперспектива», поскольку предлагаемые последней цены и условия поставки полностью соответствуют требованиям ООО «Имплозия».
Представленные в рамках рассмотрения дела ООО «Имплозия» сведения (письмо от 30.12.2010 № 128) о предполагаемом процессе
реализации в аптеках ООО «Имплозия» лекарственных средств и изделий медицинского назначения, в случае их приобретения у иных потенциальных поставщиков, свидетельствуют о том, что порядок реализации товара иных потенциальных поставщиков может быть организован аналогично, действующему в настоящее время.
Кроме того, ООО «Имплозия» пояснило, что сам по себе договор между ним и ООО «Фармперспектива» не содержит запретов на использование,
установленных последним в аптеках ООО «Имплозия» оргтехники и
системных блоков с программным обеспечением (далее - оборудование) в случае
приобретения и реализации товара иных потенциальных поставщиков. Одновременно ООО «Имплозия» отметило, что внесение сведений о приобретенных у других поставщиков и реализуемых товарах, учёт сроков их годности и размещение информации (аннотаций) о лекарственных средствах ООО «Имплозия» будет осуществлять самостоятельно.
В своих пояснениях ООО «Имплозия» сообщило, что если в процессе хозяйственной деятельности, в связи с расширением штата
сотрудников, торговых площадей, заключения договоров поставки с иными поставщиками и увеличения объема поставок или других причин, у ООО «Имплозия» возникнет необходимость в приобретении и установке дополнительного оборудования, то оно установит его за свой счет.
Также ООО «Имплозия» было указано, что при рассмотрении вопроса о заключении договоров поставки с безвозмездной установкой оборудования с иными потенциальными поставщиками, каждое предложение будет рассматриваться индивидуально на предмет более выгодных, чем имеющиеся договорных условий для ООО «Имплозия».
Кроме того, ООО «Имплозия» представило свою позицию о том, что соглашение и действия сторон — ООО «Имплозия» и ООО «Фармперспектива» по договору, связанные с установкой в аптеках ООО «Имплозия» оргтехники и системных блоков с доработанным программным обеспечением, направлены на совершенствование реализации товаров или стимулирование технического прогресса, поскольку это оборудование позволяет повышать товарооборот за счет минимальной дефектуры, производить учет сроков годности товара и пользоваться информацией (в виде аннотаций) о лекарственных средствах.
Одновременно ООО «Имплозия» считает, что оно не создает возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке.
2. ООО «Фармперспектива» письмом от 14.09.2010 № 235-юр проинформировала Комиссию о том, что не согласно с нарушением, вменяемым ему антимонопольным органом.
Кроме того, в указанном письме ООО «Фармперспектива» сообщило, что доля ООО «Фармперспектива» и ООО«Имплозия» на любом товарном рынке не превышает двадцати процентов. А включение ООО «Имплозии» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35% считает необоснованным, так как в декабре 2008 г. в Ершовском и Марксовском муниципальных районах Саратовской области аптеки ООО «Имплозия» были закрыты.
В своих пояснениях ООО «Фармперспектива» указало на то, что в период действия вышеуказанного договора каких-либо ограничивающих конкуренцию действий сторонами договора не предпринималось.
При этом ООО «Фармперспектива» отметило, что пункт 6.2. договора сторонами не исполнялся, а затем и вовсе был исключен из договора. Соответственно, ООО «Фармперспектива» считает, что его действия не создали существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинили вреда интересам граждан, общества и государства.
Вместе с тем, письмом от 15.10.2010 №282 ООО «Фармперспектива» пояснило, что у него не имеется в наличии соглашений, аналогичных с
договором, в том числе содержащих аналогичные пункту 6.2. договора обязательства с другими аптечными сетями.
В своих пояснениях ООО «Фармперспектива» уточнило перечень программно-аппаратного обеспечения, переданного и установленного в
розничных точках ООО «Имплозия». Так в данный перечень входит: Программа 1С:Предприятие; Аппаратный ключ защиты HASP; Типовой комплект документации по работе с программой, предоставленный фирмой 1С.
При этом ООО «Фармперспектива» пояснило, что доработанное им программное обеспечение, переданное покупателю, представляет собой, созданный на базе 1С отдельный продукт (разработанная программистами надстройка - «готовое прикладное решение»), позволяющее покупателю эффективно взаимодействовать с поставщиком, и повышать товарооборот за счет минимальной дефектуры.
Вместе с тем, ООО «Фармперспектива» отметило, что в соответствии с пунктом 6.1 договора в программное обеспечение поставщиком по инициативе покупателя могут вноситься любые допустимые нормами действующего законодательства Российской Федерации изменения.
Представленные в рамках рассмотрения сведения свидетельствуют о том, что в период действия договора ООО «Имплозия» не заявляло о необходимости внесения каких-либо изменений в программное обеспечение, поставленное ООО«Фармперспектива».

III. Выслушав объяснения ответчиков, исследовав материалы дела, Комиссия установила следующее.
Между ООО «Фармперспектива» (продавец) и ООО «Имплозия» (покупатель) был заключен договор.
По договору продавец поставляет, а покупатель принимает и оплачивает лекарственные препараты, изделия медицинского назначения и прочую продукцию.
В соответствие с пунктом 6.1. договора продавец устанавливает в розничных точках покупателя системные блоки с программным обеспечением. Процесс реализации покупателем товара населению осуществляется только с использованием оргтехники и программного обеспечения, установленного продавцом. Правом доступа и установки программно-аппаратного обеспечения, установленного продавцом, обладают только уполномоченные представители продавца. По желанию покупателя и за его счет в программное обеспечение продавцом могут быть внесены индивидуальные изменения, предварительно согласованные сторонами. Каждый сотрудник покупателя обязан работать в программном обеспечении продавца под своим именем.
Согласно пункту 6.2. договора покупатель не имеет права покупать и принимать товар от сторонних организаций, кроме оговоренного в приложении к данному договору.
На основании пункта 6.3. договора установлено, что продажа в аптеке покупателя товара, полученного не от продавца (оговоренного в приложении к настоящему договору), возможна только без использования программных средств и оргтехники, установленных продавцом.
Таким образом, пункты 6.1, 6.2 и 6.3 договора, исходя из буквального толкования, свидетельствуют о том, что ООО «Имплозия» ограничено в выборе альтернативных поставщиков лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и прочей продукции.
Изучив материалы дела, в том числе письмо ООО «Имплозия» от 15.10.2010 №297 Комиссия пришла к выводу о том, что за период с 01.01.2008 по 04.09.2010 ООО «Имплозия» закупало лекарственные средства, изделия медицинского назначения и прочую продукцию исключительно у ООО «Фармперспектива».
Комиссией установлено, что данный договор носит характер «вертикальных» соглашений. В понимании статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) «вертикальное» соглашение — соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.
В силу части 1.2. статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных соглашений», которые признаются допустимыми в соответствие со статьей 12 настоящего Федерального закона), если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта — конкурента для продажи.
На основании части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.
Вместе с тем из представленной в рамках рассмотрения дела информации (письмо ООО «Фармперспектива» №183 от 04.08.2010), Комиссией установлено, что дополнительным соглашением от 30.09.2009 из договора были исключены пункты 6.2, 6.3, 6.11 и 6.14, а пункт 6.1 договора был изложен в следующей редакции: «для реализации Покупателем товара, поставленного по настоящему договору, Продавец устанавливает в розничных точках Покупателя оргтехнику и системные блоки с программным обеспечением. Правом доступа к установленному Продавцом программно-аппаратному обеспечению обладают только уполномоченные представители Продавца. По желанию Покупателя и за его счет в программное обеспечение Продавцом могут быть внесены индивидуальные изменения, предварительно согласованные сторонами.».
На основании уведомлений о снятии с учета российской организации в налоговом органе на территории Российской Федерации (от 06.12.2008 № 597386, от 06.12.2008 № 597377, от 06.12.2008 № 597369, от 12.12.2008 № 427604, от 12.12.2008 № 427601), направленных в ФАС России письмом ООО «Имплозия» №10 от 25.02.2011, Комиссией установлено, что ООО «Имплозия» прекратила деятельность обособленных подразделений, по которым оно было включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35%.
В связи с чем, доводы ООО «Имплозия» о том, что на момент издания приказа о включении его в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35% на территории Ершовского муниципального района Саратовской области и Марксовского муниципального района Саратовской области, аптеки (аптечные пункты) ООО «Имплозия» на территории вышеуказанных районов не осуществляли свою деятельность в связи с их закрытием, Комиссия считает обоснованными.
Одновременно Комиссия принимает во внимание, что на момент возбуждения дела, положения договора ООО «Имплозия» и ООО «Фармперспектива» были исключены, а положения пункта 6.1 договора обусловлены уникальностью программного обеспечения и не препятствуют ООО «Имплозия» в заключении договоров с альтернативными поставщиками лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции Комиссия

РЕШИЛА:

Прекратить рассмотрение дела № 1 11/82-10 в отношении ООО «Имплозия» и ООО «Фармперспектива» в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях.

Председатель Комиссии: А.Б. Кашеваров
Члены Комиссии: Т.В. Нижегородцев
Е.А. Кузнецова
И.И. Романенкова
Я.А. Кандрашин
А.З. Бокоева
О.В. Гуляева

Перечень территориальных органов ФАС России с их актуальными адресами можно скачать внизу страницы