Решение по делу в отношении ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» (№ 1 11/98-10)
РЕШЕНИЕ
по делу № 1 11/98-10
г. Москва
Резолютивная часть решения оглашена «05» апреля 2011 года
В полном объеме решение изготовлено «18» апреля 2011 года
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе: председателя Комиссии: А.Б. Кашеварова – заместителя руководителя ФАС России, членов Комиссии: Т.В. Нижегородцева - начальника Управления контроля социальной сферы и торговли, М.В. Федоренко - заместителя начальника Управления контроля социальной сферы и торговли, Е.А. Кузнецовой - заместителя начальника Правового управления, С.Г. Елькина – заместителя начальника первого отдела Управления по борьбе с картелями, Л.И. Моисеевой - начальника отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли, Бокоевой А.З. - советника отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли, Гуляевой О.В. - главного специалиста-эксперта отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли,
в присутствии: А.В. Павлова, Е.М. Ивановой — представителей ГУП города Москвы «Столичные аптеки», К.А. Черешнева, Е.А. Степаненко — представителей ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК», А.В. Суббот, Э.А. Бекешенко — представителей компании «Эли Лилли Восток С.А.»,
в отсутствии представителей Департамента здравоохранения города Москвы, привлеченного лица по делу в качестве ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела;
рассмотрев дело № 1 11/98-10 по признакам нарушения ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» (127282, г. Москва, ул. Чермянская, д. 2) и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» (127018, г. Москва, ул. Стрелецкая, д. 3) части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», компанией «Эли Лилли Восток С. А.» (Швейцария, 1214 Вернье, шоссе де Коклико 16) в лице Московского представительства А/О «Эли Лилли Восток» (123317, г. Москва, Краснопресненская набережная, д. 18) части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Департаментом здравоохранения города Москвы (127006, г. Москва Оружейный пер., д. 43) части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),
УСТАНОВИЛА:
I. Основанием для возбуждения дела № 1 11/98-10 послужил результат плановой проверки компании «Эли Лилли Восток С.А.» в лице Московского представительства А/О «Эли Лилли Восток».
Комиссией была изучена электронная переписка сотрудников компании «Эли Лилли Восток С.А.» в лице Московского представительства А/О «Эли Лилли Восток» с хозяйствующими субъектами, в том числе электронная переписка от 07.10.2008 между Татьяной Белоус и Лакиным Алексеем.
Письмом Московского представительства А/О «Эли Лилли Восток» от 15.10.2010 № 15102010 МП Комиссия проинформирована о том, что Белоус Татьяна Александровна на основании Приказа (распоряжения) о приеме работника на работу №74-А от 19.06.2006 принята на должность специалиста по работе с дистрибьюторами в финансовый отдел Московского представительства А/О «Эли Лилли Восток С.А.» с 19.06.2006 .
Кроме того, в указанном письме Московское представительство А/О «Эли Лилли Восток» сообщило, что электронная переписка от 07.10.2008 между Татьяной Белоус и Лакиным Алексеем была распечатана со служебного компьютера Татьяны Белоус.
Представленные ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» (письмо от 15.10.2010 №277/юо) документы и сведения свидетельствуют о том, что Лакин Алексей Алексеевич на основании Приказа (распоряжения) о приеме работника на работу № 868 от 21.12.2004 принят на должность менеджера по подготовке конкурсов (тендеров) в Отдел обеспечения бюджетных продаж ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» с 21.12.2004.
Из содержания электронных сообщений от 07.10.2008 установлено, что в 15 ч. 09 мин. на электронный адрес Татьяны Белоус поступило электронное сообщение с вложенными файлами от Лакина Алексея. Один из вложенных файлов содержал в себе запрос ЗАО фирма «Центр внедрения «ПРОТЕК» о предоставлении свидетельства о наличии у участника размещения заказа права на реализацию товара (далее — Свидетельство), в данном случае лекарственного препарата «Ванкоцин» (лиофилизат для приготовления инфузионного раствора 500 мг. во флаконе № 1), выданного организацией производителем (поставщиком) для участия 22 октября 2008 года в открытом аукционе (по лоту №3) на право заключения государственного контракта на обеспечение лечебно-профилактических учреждений города Москвы специфическими лекарственными средствами и медицинскими изделиями в 2008 году (далее - Открытый аукцион), государственным заказчиком которого являлся Департамент здравоохранения города Москвы (реестровый номер торгов № 32-0117371-08). Одновременно, ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» просило рассмотреть возможность фиксации действующих отпускных цен на протяжении всего периода поставки.
07.10.2008 в 15 ч. 13 мин. Татьяна Белоус электронным сообщением проинформировала Лакина Алексея о том, что «такое свидетельство для Протека» предоставлено быть не может. На что Лакин Алексей повторно направил Татьяне Белоус электронное сообщение, сообщив, что «Мы не будем выигрывать данный аукцион, но нам надо выставиться (по просьбе), поэтому, если возможно, сделайте эту доверенность». На вопрос Татьяны Белоус: «а по чьей просьбе?» (электронное сообщение от 07.10.2008), Лакин Алексей пояснил, что данная просьба исходила от ГУП города Москвы «Столичные аптеки» (электронное сообщение от 07.10.2008).
Одновременно Комиссией была изучена электронная переписка Лакина Алексея и Татьяны Белоус от 08.10.2008. Так, Комиссией было отмечено, что при очередном обращении (электронное сообщение от 08.10.2008) Лакина Алексея к Татьяне Белоус о предоставлении необходимой документации (копии регистрационного удостоверения Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, копии декларации соответствия на указанный лекарственный препарат) для участия ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» в Открытом аукционе (по лоту № 3), он вновь заявил о том, что «мы прикрываем ГУП «Столичные аптеки».
Комиссия считает необходимым отметить также и то, что ранее, письмом от 23.09.2008 г. исх. № 05-5036 ГУП города Москвы «Столичные аптеки» обращалось к Компании «Эли Лилли Восток С.А.» с запросом о предоставлении Свидетельства и копий регистрационных удостоверений Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации для участия в Открытом аукционе.
Одновременно Комиссия обратила внимание на то, что рассмотрением полученного от ГУП города Москвы «Столичные аптеки» запроса также занималась Татьяна Белоус.
На основании имеющихся в материалах дела писем компании «Эли Лилли Восток С.А.» от 23.09.2008 исх. № 1172, от 07.10.2008 исх. № 1181, Комиссия установила, что документы, необходимые для участия ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» в Открытом аукционе компанией «Эли Лилли Восток С.А.» были представлены.
На основании изложенного, Комиссия считает, что компания «Эли Лилли Восток С.А.» принимала решение о необходимости участия в Открытом аукционе ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки».
Комиссией установлено, что Государственным заказчиком — Департаментом здравоохранения города Москвы - 22 октября 2008 года был проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лечебно-профилактических учреждений города Москвы специфическими лекарственными средствами и медицинскими изделиями в 2008 году, реестровый номер торгов № 32-0117371-08.
По результатам анализа конкурсной документации Открытого аукциона, в том числе протокола №32-0117371-08-2 от 22 октября 2008, Комиссией было установлено, что лот № 3 Открытого аукциона представлен противомикробными и противовирусными средствами, в число которых вошла продукция компании «Эли Лилли Восток С. А.» (лекарственный препарат с торговым наименованием «Ванкоцин», МНН — Ванкомицин). Начальная (максимальная) цена контракта по данному лоту составляла 46 196 057,06 руб.
Комиссия отметила, что по данному лоту было заявлено 2 участника: ГУП города Москвы «Столичные аптеки» и ЗАО Фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК».
Изученные материалы дела свидетельствуют о том, что победителем аукциона (по лоту № 3) был признан ГУП города Москвы «Столичные аптеки», так как предложенная последним цена контракта (45 734 096,49 руб.) была ниже цены контракта, заявленной ЗАО Фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» (45 965 076,77 руб.)
Таким образом, действия ЗАО Фирма «Центр внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» свидетельствуют о заключении между ними соглашения и участии в нем, что привело к поддержанию цены по лоту № 3 Открытого аукциона.
II. В ходе рассмотрения дела ответчиками по делу представлены следующие пояснения.
1. По мнению ГУП города Москвы «Столичные аптеки» (письмо от 10.09.2010 № 182-п-юр/10), данной организацией нарушение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции допущено не было.
Так, ГУП города Москвы «Столичные аптеки» указало, что
действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке являются
согласованными в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям определенным частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции:
- результат таких действий соответствует интересам каждого из
указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия
заранее известны каждому из них;
− действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны
действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием
обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты
на соответствующем товарном рынке. Вывод о наличии одного из условий,
подлежащих установлению для признания действий согласованными, а
именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из
хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических
обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в
числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они
совершены различными участниками рынка относительно единообразно и
синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Основываясь на положениях статьи 4 Закона о защите конкуренции с учетом позиции Пленума ВАС РФ, ГУП города Москвы «Столичные аптеки» указал на то, что если отсутствует хотя бы одно из вышеуказанных условий, действия хозяйствующих субъектов не могут быть признаны согласованными, поскольку поведение участников рынка может быть обусловлено многими факторами, которые вытекают из самого понятия рынка и рыночных отношений, которые необходимо проследить в динамике, в том числе по смежным территориям рынков аналогичных товаров, с тем, чтобы исключить постороннее
влияние и факторы: изменение затрат продавцов, рост потребительского
спроса и т.п.
При этом ГУП города Москвы «Столичные аптеки» отметило, что оно не извещало ЗАО «Центр Внедрения «ПРОТЕК» о своих предполагаемых действиях на торгах, не вело никаких переговоров относительно предстоящих торгов.
Кроме того, в указанном письме ответчик сообщил, что при проведении торгов по лоту № 3 оно действовало исключительно как самостоятельный хозяйствующий субъект и старалось соблюсти принцип разумного предпринимательского риска с надлежащей степенью осмотрительности в порядке статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В своих пояснениях ГУП города Москвы «Столичные аптеки» подробно описало процедуру проведения торгов. Так, при проведении открытого аукциона, ГУП города Москвы «Столичные аптеки» первым подтвердило свое намерение заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене лота. Ответчик сообщил, что дальнейшее снижение цены лота после подтверждения начальной (максимальной) цены контракта происходило в соответствии с шагом
аукциона в порядке, установленном частью 5 статьи 37 Федерального закона от 01.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).
Кроме того, в указанном письме ГУП города Москвы «Столичные аптеки» сообщило, что участник аукциона ЗАО «Центр Внедрения Протек» выразило свое согласие заключить государственный контракт по цене, уменьшенной на 0,5%. Но так как ГУП города Москвы «Столичные аптеки» имело намерение выиграть данный лот, то предложило снизить стартовую цену до 1%. Учитывая изложенное, ГУП города Москвы «Столичные аптеки» отметило, что следующее предложение о снижении могло поступить только от ЗАО «Центр Внедрения «Протек», однако не поступило. Исходя из норм статьи 37 Закона № 94-ФЗ, ГУП города Москвы «Столичные аптеки» полагает, что данный факт послужил основанием к окончанию аукциона.
Вместе с тем, ГУП города Москвы «Столичные аптеки» пояснило, что при проведении аукциона со стороны его участников и Государственного заказчика не было выявлено каких-либо нарушений, а также не предъявлялось в
Арбитражный суд города Москвы исковых требований о признании торгов
недействительными от третьих лиц.
Представленные в рамках рассмотрения дела ГУП города Москвы «Столичные аптеки» сведения (письмо от 15.10.2010 № 189-п-юр/10) свидетельствуют о том, что рентабельность сделки при заключении государственного контракта на обеспечение лечебно-профилактических учреждений города Москвы специфическими лекарственными средствами и медицинскими изделиями в 2008 г. (далее — государственный контракт) по начальной (максимальной цене) лота №3 составила — 1,06 %; а рентабельность сделки при заключении того же контракта по фактической цене лота №3 - 0,49 %.
2. ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» письмом от 10.09.2010 №269/юо проинформировало Комиссию о том, что решение об участии в указанном аукционе по лоту № 3, принималось компанией самостоятельно с учетом заинтересованности ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» заключить контракт с государственным заказчиком.
При этом ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» отметило, что предложение о цене, которое оно давало при проведении Открытого аукциона по лоту № 3, было предварительно рассчитано с учетом цен закупки препаратов, вошедших в состав лота; расходов, которые компания несет при осуществлении поставок лекарственных средств по государственным контрактам, в том числе по товарному кредитованию заказчиков, расходов по транспортировке, логистике; курсовых разниц на препараты импортного производства и т.д.
Одновременно запрошенные Комиссией в ходе рассмотрения сведения о рентабельности сделки ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» свидетельствуют о том, что рентабельность сделки при заключении государственного контракта по начальной (максимальной) цене лота №3 составила — 0,96 %; а рентабельность сделки при заключении того же контракта по предложенной цене ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» лота №3 — 0,47 %.
3. В своих пояснениях (письмо б/н от 10.02.2011) Компания «Эли Лилли Восток С.А.» сообщила, что она не утверждает ни о наличии, ни об отсутствии соглашения между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки».
Кроме того, в указанном письме Компания «Эли Лилли Восток С.А.» представила свою позиция о том, что, даже если комиссией будет установлено, что такое соглашение существовало, имеющиеся в деле доказательства полностью опровергают причастность Компании «Эли Лилли Восток С.А.» к заключению и реализации этого соглашения.
По мнению Компании «Эли Лилли Восток С.А.», все заявления о наличии предполагаемого соглашения между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» исходили исключительно от сотрудника ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК», и Компанией «Эли Лилли Восток С.А.» никак не комментировались.
Также Компания «Эли Лилли Восток С.А.» отметила, что предоставила ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК», причем в день получения соответствующего запроса, свидетельство о наличии права на реализацию товара, не выставляя никаких условий, не давая никаких указаний и не высказывая никаких рекомендаций по поводу того, как ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» должна была действовать при проведении аукциона по лоту № 3.
Кроме того, в указанном письме Компания «Эли Лилли Восток С.А.» сообщила, что в силу положений части 3 статьи 11 и абзаца 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности предполагает совершение координирующим лицом активных действий с целью побудить или понудить координируемых лиц к отказу от самостоятельных действий.
На основании изложенного, Компания «Эли Лилли Восток С.А.» пояснила, что в деле отсутствуют доказательства того, что она пыталась побудить или понудить ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» действовать каким-то определенным образом при проведении Открытого аукциона по лоту № 3. Все решения в отношении данного лота ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» принимали без ее участия.
При этом, Компания «Эли Лилли Восток С.А.» отметила, что ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» могли заключить и реализовать предполагаемое соглашение о поддержании цен без какого-либо её участия, и что её действия заключению такого соглашения не способствовали.
По мнению Компании «Эли Лилли Восток С.А.», заключение предполагаемого соглашения между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» для неё не имело никакого смысла, поскольку она не могла получить никакой выгоды от реализации этого соглашения. При этом Компанией «Эли Лилли Восток С.А.» было отмечено, что смысл координации заключается в получении неконкурентного преимущества координирующим лицом в результате влияния на рыночное поведение координируемых лиц.
4. Департаментом здравоохранения города Москвы письмом от 09.03.2011 № 01-39-1129/11-72 было сообщено о том, что Руководителем Департамента здравоохранения 10.09.2007 г. был подписан приказ № 389 «Об обеспечении лекарственными препаратами лечебно-профилактических учреждений Департамента здравоохранения», в котором определена на 2008 год номенклатура дорогостоящих медицинских препаратов для централизованного обеспечения лечебно-профилактических учреждений города Москвы.
Согласно пояснениям Департамента здравоохранения города Москвы, лечебно-профилактическими учреждениями города были поданы заявки на специфические лекарственные препараты на основании стандартов лечения в соответствии с потребностью; управлениями фармации и организации медицинской помощи населению совместно с главными специалистами Департамента была подготовлена сводная заявка в разрезе лечебно-профилактических учреждений, в соответствии с объемом выделенного финансирования.
При этом Департаментом здравоохранения горда Москвы было отмечено то, что при разработке документации об аукционе на поставку лекарственных средств, лоты формировались по международным непатентованным наименованиям с указанием количеств и суммы каждого наименования, при этом были указаны торговые наименования, заявленные лечебно-профилактическими учреждениями.
III. Выслушав объяснения представителей ответчиков, исследовав материалы дела, Комиссия установила следующее.
Государственным заказчиком — Департаментом здравоохранения города Москвы - 22 октября 2008 года был проведен открытый аукцион, реестровый номер торгов № 32-0117371-08.
Под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Закона № 94-ФЗ (пункт 1 статьи 32 Закона № 94-ФЗ).
Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона», победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Закона № 94-ФЗ (пункты 4 и 6 статьи 37 Закона № 94-ФЗ).
В соответствии с пунктом 3.1.2 раздела 3 «Инструкции по подготовке и заполнению заявки на участие в аукционе» (далее — раздел 3) документации об аукционе по проведению открытого аукциона на право заключения государственного контракта на обеспечение лечебно-профилактических учреждений города Москвы специфическими лекарственными средствами и медицинскими изделиями в 2008 г. (далее — документация об аукционе) участник размещения заказа готовит заявку на участие в аукционе в соответствии с требованиями данного раздела и в соответствии с формами документов, установленными частью 4 «Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа». Пунктом 8.19 «документы, входящие в состав заявки на участие в аукционе» части III «Информационная карта аукциона» документации об аукционе определено, что участниками размещения заказа должны быть представлены следующие документы:
а) регистрационное удостоверение на товар;
б) свидетельство о наличие у участника размещения заказа права на реализацию товара, выданного организацией-производителем или организацией, официально уполномоченной производителем на полный объем лекарственных средств, оформленное в соответствии с формой 5 части 4 «образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа».
Пунктом 3.3.2 раздела 3 документации об аукционе установлено, что в случае неполного представления документов, перечисленных в подпункте 3.3.1 и в пункте 8.19 части III «Информационная карта аукциона» документации об аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе.
В письме б/н от 10.02.2011 компания «Эли Лилли Восток С.А.» сообщила о том, что в 2008 году компания «Эли Лилли Восток С.А.» поставила лекарственный препарат «Ванкоцин» (лиофилизат для приготовления инфузионного раствора 500 мг. во фл. № 1) в полном объеме ЗАО «Р-Фарм».
Учитывая изложенное, Комиссия пришла к выводу о том, что ЗАО «Р-Фарм», являясь организацией, официально уполномоченной производителем на реализацию полного объема лекарственных средств в 2008 г., имела возможность в равной степени, что и компания «Эли Лилли Восток С.А.», представлять участникам размещения заказа свидетельство о наличие у участника размещения заказа права на реализацию товара.
Одновременно Комиссия считает, что компания «Эли Лилли Восток С.А.», реализовав лекарственный препарат «Ванкоцин» в полном объеме ЗАО «Р-Фарм», не могла гарантировать участникам размещения заказа требуемых ими объемов поставки этого лекарственного препарата. Это подтверждается тем, что победитель Открытого аукциона закупал часть объема указанной продукции для исполнения государственного контракта у ЗАО «Р-Фарм» (письмо ГУП города Москвы «Столичные аптеки» от 15.10.2010 №189-п-юр/10).
Комиссия отмечает, что на момент обращения Лакина Алексея Алексеевича в компанию «Эли Лилли Восток С.А.», последней было известно, что потенциальным победителем в Открытом аукционе станет ГУП города Москвы «Столичные аптеки». В связи с чем, Белоус Татьяной Александровной первоначально был дан отказ Лакину Алексею в получении документации, необходимой для участия ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» в Открытом аукционе. Однако, при повторном обращении Лакина Алексея Алексеевича в компанию «Эли Лилли Восток С.А.» с заявлением о том, что ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» не намерено выигрывать данный Открытый аукцион (по лоту № 3) в связи с существующей договоренностью с ГУП города Москвы «Столичные аптеки», запрошенные документы Компанией «Эли Лилли Восток С.А.» были представлены.
Таким образом, доводы компании «Эли Лилли Восток С.А.» о том, что ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» могли заключить и реализовать предполагаемое соглашение без какого-либо участия компании «Эли Лилли Восток С.А.», не могут быть приняты Комиссией в качестве обоснования отсутствия координации компанией «Эли Лилли Восток С.А.» экономической деятельности ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки».
Согласно пункту 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов.
Согласно части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, по мнению Комиссии, компания «Эли Лилли Восток С.А.», принимая решение о необходимости участия в Открытом аукционе ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки», посредством предоставления им документов, необходимых для участия в Открытом аукционе, скоординировала экономическую деятельность данных хозяйствующих субъектов.
Учитывая изложенное, Комиссия пришла к выводу о наличии в действиях компании «Эли Лилли Восток С.А.» нарушения части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в координации экономической деятельности ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки», что привело к поддержанию цен по лоту № 3 Открытого аукциона.
Кроме того, изучив материала дела, Комиссия отмечает, что между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» было достигнуто соглашение о том, что ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» примет участие в Открытом аукционе, однако выигрывать его не будет.
Таким образом, доводы ответчиков о том, что действия ГУП города Москвы «Столичные аптеки» и ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» на соответствующем товарном рынке не являются согласованными, не могут быть приняты Комиссией в качестве обоснования отсутствия достигнутого соглашения между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки».
По мнению Комиссии, подтверждением того, что соглашение между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» было достигнуто, является факт реализации настоящего соглашения при участии их в Открытом аукционе (по лоту № 3).
Комиссией установлено, что в соответствии с пунктом 5.2.9 раздела 5 «Рассмотрение заявок на участие в аукционе и проведение аукциона» (далее — раздел 5) документации об аукционе аукцион проводится путем снижения аукционистом начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона и в пункте 8.8 части III «Информационная карта аукциона», на «шаг аукциона», указанный в пункте 8.9 части III «Информационная карта аукциона» документации об аукционе.
Пунктом 8.9 части III «Информационная карта аукциона» документации об аукционе определен «шаг аукциона» по лоту № 3 в размере 5 процентов от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), что в денежном выражении составило 2 309 802,85 руб.
Вместе с тем согласно пункту 5.2.11 раздела 5 документации об аукционе, если после троекратного объявления последнего предложения цены контракта (цены лота), сниженной на «шаг аукциона» ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить названную аукционистом цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта.
На основании протокола хода Открытого аукциона от 22 октября 2008 г. Комиссией установлено, что после троекратного объявления последнего предложения цены лота, сниженной на «шаг аукциона» (2 309 802,85 руб.) ни ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК», ни ГУП города Москвы «Столичные аптеки» не заявили о своем намерении предложить названную аукционистом цену контракта, в связи с чем аукционист снизил «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта, то есть на 230 980,29 руб. Одновременно установлено, что при оглашении аукционистом цены лота в размере 45 965 076,77 руб (начальной цены лота, уменьшенной на 0,5%) ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» первым выразило согласие заключить государственный контракт. Далее при снижении начальной цены лота, уменьшенной на 1%, ГУП города Москвы «Столичные аптеки» подтвердило намерение выиграть данный лот. Следующего предложения о снижении начальной цены лота не последовало, что явилось основанием к окончанию аукциона. Таким образом, победителем аукциона был признан ГУП города Москвы «Столичные аптеки».
Соответственно доводы ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» о том, что решение об участии в указанном аукционе по лоту № 3, принималось компанией самостоятельно с учетом заинтересованности ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» заключить контракт с государственным заказчиком, Комиссия считает неубедительными.
Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Таким образом, рассмотренные Комиссией действия ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» являются соглашением в понимании статьи 4 Закона о защите конкуренции.
В связи с данными обстоятельствами, а также исходя из осведомленности хозяйствующих субъектов о составе участников в Открытом аукционе (по лоту № 3), Комиссия пришла к выводу о наличии соглашения между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» и участия в нем, что привело к поддержанию цены на торгах.
Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
По результатам анализа материалов дела, в том числе письма № 01-39-1129/11-72 от 09.03.201 Департамента здравоохранения города Москвы, Комиссия пришла к выводу о том, что Департамент здравоохранения города Москвы при разработке документации об аукционе на поставку лекарственных средств сформировал лоты по международным непатентованным наименованиям с указанием количеств и суммы каждого наименования, при этом указал торговые наименования соответствующих лекарственных средств.
По мнению Комиссии, включение торговых наименований лекарственных средств в состав лотов Открытого аукциона могло ограничить возможность участия в Открытом аукционе хозяйствующих субъектов и привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на торгах.
С целью полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела, Комиссия пришла к выводу о том, что необходимо выделить дело о нарушении антимонопольного законодательства Департаментом здравоохранения города Москвы в отдельное производство.
IV. В рамках рассмотрения дела Комиссией был изучен вопрос о размере дохода, извлеченного ответчиками по делу в результате координации экономической деятельности и заключения антиконкурентного соглашения, а также размере ущерба, причиненного данной координацией и соглашением гражданам, организациям и государству.
Так, Комиссией установлено, что ГУП города Москвы «Столичные аптеки» получило доход, извлеченный в результате заключения и участия в соглашении с ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» в размере фактической цены государственного контракта 45 734 096,49 руб.
Одновременно Комиссией установлено, что ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» не получило доход в результате заключения и участия в соглашении с ГУП города Москвы «Столичные аптеки», так как не было признано победителем Открытого аукциона (по лоту № 3).
Имеющиеся в материалах дела документы и сведения не позволили Комиссии установить размер дохода компании «Эли Лилли Восток С.А.», полученного от координации деятельности ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» а также размер ущерба, причиненного организациям и государству, в результате заключения и участия в соглашении между ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» и координации компанией «Эли Лилли Восток С.А.» деятельности ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки».
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения между ними соглашения и участия в нем, что привело к поддержанию цены по лоту № 3 Открытого аукциона.
2. Признать компанию «Эли Лилли Восток С. А.» в лице Московского представительства А/О «Эли Лилли Восток» нарушившей часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем координации экономической деятельности ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки».
3. Выделить дело по признакам нарушения Департаментом здравоохранения города Москвы части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в отдельное производство.
4. Учитывая, что соглашение достигнуто в целях участия в конкретном аукционе, который уже состоялся, предписание компании «Эли Лилли Восток С. А.», ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» и ГУП города Москвы «Столичные аптеки» не выдавать.
Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Председатель Комиссии: А.Б. Кашеваров
Члены Комиссии: Т.В. Нижегородцев
М. В. Федоренко
Е.А. Кузнецова
С.Г. Елькин
Л.И. Моисеева
А.З. Бокоева
О.В. Гуляева
Перечень территориальных органов ФАС России с их актуальными адресами можно скачать внизу страницы
