Постановление о наложении штрафа по делу ООО «Ново Нордикс» (№ 1 14.31/430-10)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
о наложении штрафа по делу
об административном правонарушении № 1 14.31/430-10
«20» января 2011 Москва
Я, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Кашеваров А.Б., рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № 1 14.31/430-10, возбужденного в отношении ООО «Ново Нордиск» (Ломоносовский проспект, д. 38, офис 11, г. Москва, 119330) по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП), при участии защитника по доверенности от 22.12.2010 № б/н Мигитко О.В., законного представителя ООО «Ново Нордиск» Пантелеевой И.В. (лицам участвующим в деле разъяснены права, предусмотренные частью 1 статьи 25.1 КоАП),
УСТАНОВИЛ:
В соответствии со сводным планом контрольной деятельности структурных подразделений центрального аппарата и территориальных органов Федеральной антимонопольной службы на 2009 год, утвержденным приказом ФАС России от 21.01.2009 № 20, на основании приказов ФАС России от 25.06.2009 № 404, от 29.07.2009 № 482, от 24.08.2009 № 551, ФАС России с 29.06.2009 по 28.09.2009 проводилось контрольное мероприятие по проверке соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) Обществом с ограниченной ответственностью «Ново Нордиск».
На основании документов и материалов, полученных в ходе проведения контрольного мероприятия, приказом ФАС России от 07.07.2010 № 394 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 1 10/91-10 по признакам нарушения ООО «Ново Нордиск» (Ломоносовский проспект, д. 38, офис 11, г. Москва, 119330) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически и технологически не обоснованных действиях по отказу и уклонению ООО «Ново Нордиск» от заключения договоров с отдельными покупателями и создании дискриминационных условий для потенциальных партнеров по сравнению с действующими, что привело и/или может привести к ограничению конкуренции и ущемлению интересов других лиц.
Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия), рассмотрев дело № 1 10/91-10, установила следующее.
По результатам проведенных ФАС России анализов рынков лекарственных препаратов производства Ново Нордиск А/С (Дания), ввозимых и реализуемых на территории Российской Федерации, установлено, что ООО «Ново Нордиск» в период с 2005 г. по июль 2010 г. занимало доминирующее положение в географических границах Российской Федерации на рынке крупнооптовых партий препаратов НовоРапид Пенфилл, НовоРапид ФлексПен, НовоМикс 30 Пенфилл, НовоМикс 30 ФлексПен, Левемир ФлексПен, Актрапид НМ, Актрапид НМ Пенфилл, Протафан НМ, Протафан НМ Пенфилл, НовоСэвен в форме выпуска лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения 60 КЕД, а по препарату НовоСэвен в формах выпуска лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения 120 и 240 КЕД ООО «Ново Нордиск» занимало доминирующее положение в течение 2005-2009 гг.
Приказами ФАС России от 03.04.2009 № 193 и от 01.12.2009 № 796 ООО «Ново Нордиск» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
ООО «Ново Нордиск» до 2008 года работало по договорам поставки лекарственных средств с большим количеством покупателей. Так, в соответствии с представленными ООО «Ново Нордиск» в ФАС России данными (письмо от 26.08.2010 № 267), оно осуществляло реализацию лекарственных средств:
- в 2005 г. 12 покупателям;
- в 2006 г. 40 покупателям;
- в 2007 г. 20 покупателям;
- с 2008 г. по настоящее время ООО «Ново Нордиск» осуществляет продажу продукции производства группы компаний Ново Нордиск только в адрес пяти покупателей: ООО «Санда-Фарм», ЗАО «Северо-Запад», ЗАО «Фармацевт», ООО «Норберт» и ЗАО «ПКФ Фортуна Плюс Инк», являющихся уполномоченными дистрибьюторами ООО «Ново Нордиск», которые согласно пункту 6 формы 1, заполненной уполномоченными дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году (приложения к письму ООО «Ново Нордиск» от 02.08.2010 № 229), в ряде регионов непосредственно участвуют в торгах на поставку лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск, а в других регионах продают товары своим субподрядчикам.
Перечисленные компании являются постоянными партнерами ООО «Ново Нордиск».
По мнению ООО «Ново Нордиск», изложенному в годовом отчете за 2008 год, долговременное сотрудничество с данными партнерами на территории Российской Федерации позволяет ООО «Ново Нордиск» «охватить все основные регионы Российской Федерации для обеспечения продаж». В соответствии с пунктом 7 формы 1, заполненной уполномоченными дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году (приложения к письму ООО «Ново Нордиск» от 02.08.2010 № 229), ООО «Норберт» традиционно действует в центральном регионе России, ЗАО «Фармацевт» - в регионах Юга и Поволжья, ЗАО «Северо-Запад» - на Северо-Западе России, ЗАО «ПКФ Фортуна Плюс Инк» - в регионах Урала и Сибири, а ООО «Санда-Фарм» - в Дальневосточном регионе России.
Пункт 7 формы 1, заполненной уполномоченными дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году, также указывает на то, что ООО «Ново Нордиск» выбрал пять региональных партнеров, которые «хорошо понимают специфику деятельности в рамках своей территории». Согласно пункту 12 формы 2, заполненной уполномоченными дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году, выбранные ответчиком дистрибьюторы значительно зависят от поставок продукции ООО «Ново Нордиск»: реализация препаратов группы компаний Ново Нордиск составляет около 90% в годовом доходе ООО «Норберт» и ООО «Санда-Фарм», 65% в годовом доходе ЗАО «Фармацевт», 59% в годовом доходе ЗАО «ПКФ Фортуна Плюс Инк» и 40% в годовом доходе ЗАО «Северо-Запад».
Согласно пункту 5 формы 1, заполненной уполномоченными дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году, пять партнеров ООО «Ново Нордиск», охватившие своими поставками всю территорию Российской Федерации, получают от ООО «Ново Нордиск» бонусы за объем в размере от 3 до 33% в зависимости от наименований лекарственных препаратов, премии за предоплату в размере 2% и бонусы за надлежащую отчетность в размере 2%.
Из заполненных уполномоченными дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году форм (пункт 19 формы 1) следует, что в 2009 г. размер полученных от ООО «Ново Нордиск» премий за объем составил 16,5% от объема отгруженного товара в ЗАО «ПКФ Фортуна Плюс Инк», 16% - в ООО «Санда-Фарм», 11,9% - в ЗАО «Северо-Запад», 11,6% - в ЗАО «Фармацевт» и 6,6% - в ООО «Норберт». Наибольшую премию за объем в размере 211,108 млн. долл. США в 2009 г. получил от ООО «Ново Нордиск» ЗАО «Фармацевт».
Анализ Политики ООО «Ново Нордиск» в отношении коммерческих партнеров от 03.12.2008 (далее – Политика 2008) показал, что данным документом ограничивается возможность осуществлять закупку продукции производства группа компаний Ново Нордиск напрямую у ООО «Ново Нордиск» иным хозяйствующим субъектам, кроме пяти уполномоченных дистрибьюторов.
Так, в соответствии с Политикой 2008 решение ООО «Ново Нордиск» по вопросу заключения договора поставки лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск с тем или иным партнером обусловлено необходимостью прохождения потенциальным коммерческим партнером процедуры комплексной проверки в соответствии с требованиями Политики 2008. Согласно Политики 2008 процедура принятия решения в отношении потенциального коммерческого партнера о сотрудничестве по распространению продукции группы Ново Нордиск состоит из двух последовательных этапов: предварительный анализ документации потенциального коммерческого партнера (комплексная экспертиза) и проведение аудита потенциального коммерческого партнера.
При этом в Политике 2008 отсутствовали критерии оценки представляемых потенциальными коммерческими партнерами документов и сведений, на основе которых принималось решение о его соответствии или несоответствии требованиям ООО «Ново Нордиск». ООО «Ново Нордиск» в своем письме от 26.08.2009 № б/н сообщило, что решение принималось в каждом случае индивидуально, а порядок принятия решений не регламентирован внутренними документами.
В 2008 – 2010 гг. кроме договоров с пятью постоянными партнерами у ООО «Ново Нордиск» не было ни одного действующего договора на поставку лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск, заключенного с иными хозяйствующими субъектами.
Таким образом, реализация ООО «Ново Нордиск» Политики 2008 позволяла ООО «Ново Нордиск» уклоняться от заключения договоров поставки лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск с хозяйствующими субъектами в части установления требований о необходимости проведения проверки складских помещений и средств транспортировки потенциальных коммерческих партнеров и установления различных условий оплаты. Кроме того, предусмотренные в Политике 2008 условия договора содержат дискриминационные условия по отношению к новым партнерам ООО «Ново Нордиск».
Анализ представленных ООО «Ново Нордиск» договоров (письмо от 26.08.2010 № 267), а также писем опрошенных ФАС России организаций оптовой торговли лекарственными средствами показал следующее.
ООО «Биотэк» в период с 28.06.2000 по 31.12.2004 осуществляло закупку продукции производства группы компаний Ново Нордиск по договору с А/О Ново Нордиск (Дания), с 16.07.2004-31.12.2006 по договору с Ново Нордиск А/С (Дания). С 30.10.2006 по 31.12.2007 между ООО «Биотэк» и ООО «Ново Нордиск» действовал договор от 30.10.2006 № 15-01 ЛГ06/278-06.
По сведениям ООО «Биотэк» (письмо в ФАС России от 23.06.2010 № 20-01/105-10) с 2007 г. ООО «Биотэк» закупало лекарственные средства производства группы компаний Ново Нордиск у официальных дистрибьюторов ООО «Ново Нордиск» – ООО «Норберт», ЗАО «Северо-Запад» и ЗАО «Фармацевт» по инициативе ООО «Ново Нордиск».
ЗАО «Фирма ЕВРОСЕРВИС» с 10.10.2005 до 31.12.2006 осуществляло закупку продукции производства группы компаний Ново Нордиск по договору с ООО «Ново Нордиск» от 10.10.2005 № 051010-1. Пунктом 10.9 указанного договора предусматривалась возможность пролонгации срока действия договора, однако договор продлен не был. По сведениям ЗАО «Фирма ЕВРОСЕРВИС» (письмо в ФАС России от 31.05.2010 № 1610), с 2007 года ООО «Ново Нордиск» переориентировало ЗАО «Фирма ЕВРОСЕРВИС» на своего делового партнера - ООО «Норберт».
Согласно представленным в ФАС России письмом ООО «Ново Нордиск» от 26.08.2010 № 267 документам, ЗАО «СИА ИНТЕРНЕЙШНЛ ЛТД» осуществляло закупку продукции производства группы компаний Ново Нордиск по договору с ООО «Ново Нордиск» от 06.09.2005 № 050906-2 в период с 06.09.2005 по 05.09.2006. Пунктом 10.9 данного договора предусматривалась возможность последующей пролонгации его срока действия, однако данная возможность не была использована сторонами.
ЗАО «СИА ИНТЕРНЕЙШНЛ ЛТД» письмом от 01.06.2010 № 01/324 в адрес ФАС России сообщило, что после истечения срока действия договора с ООО «Ново Нордиск» с 05.09.2006 по настоящее время оно осуществляло закупку продукции производства группы компаний Ново Нордиск у официальных дистрибьюторов ООО «Ново Нордиск». Такие условия поставок были определены ООО «Ново Нордиск».
Кроме того, в указанном письме сообщается, что в январе 2010 г. в связи с изменениями вопросов ценообразования на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства ЗАО «СИА ИНТЕРНЕЙШНЛ ЛТД» устно и посредством электронной почты обращалось в ООО «Ново Нордиск» с предложением заключить договор. Однако достигнуть договоренности не удалось в связи с объяснением ООО «Ново Нордиск» о специфичности продукции и действующей политике компании по строгому выбору и ограниченному количеству поставщиков.
ООО «Ново Нордиск» пояснило, что в его адрес не поступало письменных обращений от ЗАО «СИА ИНТЕРНЕЙШНЛ ЛТД» с предложением заключить договор поставки (вх. от 23.09.2010 № 045667).
Между ООО «Фармаимпекс» и А/О Ново Нордиск (Дания) с 10.06.2002 по 31.12.2004 действовал договор с на поставку инсулинов, а с 25.10.2004 по 31.12.2005 договор с Ново Нордиск А/С (Дания). С 19.04.2006 по 06.10.2006 действовал договор № 060419-1 с ООО «Ново Нордиск», который не был пролонгирован.
По сведениям, полученным от ООО «Фармаимпекс» (письмо в ФАС России от 28.07.2010 № 01-07/103), после истечения действия договоров в 2007–2010 гг. ООО «Фармаимпекс» осуществляло закупку продукции группы компаний Ново Нордиск у уполномоченного дистрибьютора на Северо-Западе России – ЗАО «Северо-Запад». Выбор поставщика был обусловлен участием ООО «Фармаимпекс» в торгах Министерства здравоохранения Удмуртской Республики на поставку инсулинов и его расположением в Удмуртской Республике, которая относилась к региону обслуживания ЗАО «Северо-Запад». Переговоры по условиям и объемам поставок осуществлялись с ООО «Ново Нордиск».
Кроме того, ЗАО «Компания «ИНТЕРМЕДСЕРВИС» также сообщило (письмо в ФАС России от 03.08.2010 № 4585/ИМС), что осуществляет закупку продукции у уполномоченных дистрибьюторов по инициативе ООО «Ново Нордиск».
ООО «Ново Нордиск» ранее также были заключены договоры, в которых предусматривалась возможность пролонгации срока действия договора, еще с 33 хозяйствующими субъектами и действовали до конца 2006-2007 гг.
Таким образом, за исключением договорных отношений ООО «Ново Нордиск» с пятью постоянными партнерами, все договоры поставки лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск заключались ООО «Ново Нордиск» в 2005-2006 гг. и действовали до 2006-2007 гг. соответственно. Договоры предусматривали возможность пролонгации срока действия договора (за исключением трех договоров - с ООО «Биотэк», ОАО «ФАРМИМЭКС» и ГУП г. Москвы «Столичные аптеки»). Данная возможность была осуществлена ООО «Ново Нордиск» только в двух случаях: с ГУП «Брянскфармация» и с ООО «Уральский фармацевтический центр» договоры были продлены до конца 2007 г.
В 2009-2010 гг. ООО «Ново Нордиск» рассылало информационные письма государственным заказчикам и организациям оптовой торговли лекарственными средствами (например, письма от 20.04.2009 № 369 и от 24.03.2010 № 66, представленные в ФАС России письмом ООО «Биотэк» от 23.06.2010 №20-01/105-10). В указанных письмах ООО «Ново Нордиск» сообщало, что на территории Российской Федерации коммерческими партнерами ООО «Ново Нордиск» являются компании ООО «Норберт», ЗАО «Фармацевт», ЗАО «Северо-Запад», ЗАО «ПКФ Фортуна Плюс Инк», ООО «Санда-Фарм», а также просило обращаться к этим компаниям по вопросам ценообразования в рамках государственных контрактов.
Из изложенного следует, что ООО «Ново Нордиск» приняло решение работать только с пятью постоянными партнерами, расположенными в различных регионах Российской Федерации, о чем свидетельствуют факты прекращения ООО «Ново Нордиск» договорных отношений с покупателями, кроме пяти уполномоченных дистрибьюторов, направления ООО «Ново Нордиск» информационных писем организациям оптовой торговли лекарственными средствами о его коммерческих партнерах на территории Российской Федерации, которыми стали пять уполномоченных дистрибьюторов, а также представленные в ходе рассмотрения Комиссией дела № 1 10/91-10 письменные и устные объяснения организаций оптовой торговли лекарственными средствами о фактах производимой ООО «Ново Нордиск» в 2007-2008 гг. переориентации их на работу через своих уполномоченных дистрибьюторов.
Это подтверждается, в том числе письмом ООО «Ново Нордиск» от 02.08.2010 № 229, которым в ФАС России представлены формы, заполненные уполномоченными дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году.
Комиссией установлено, что в ответ на устные и письменные обращения организаций оптовой торговли лекарственными средствами ООО «Ново Нордиск» предлагало заключить соглашения с одним из пяти постоянных партнеров. В случае сохранения намерения потенциального партнера заключить договор, ООО «Ново Нордиск» предлагало пройти процедуру комплексной экспертизы документации и аудита, включающего в себя проверку складских помещений, условий транспортировки и системы менеджмента качества потенциального дистрибьютора согласно принятой в компании Политики 2008. При этом, как указывалось ранее, в Политике 2008 отсутствовали критерии оценки представленных потенциальным дистрибьютором данных на соответствие требованиям ООО «Ново Нордиск».
Так, Тамбовский филиал ЗАО «Надежда-Фарм» вел в 2007 году телефонные переговоры с сотрудниками ООО «Ново Нордиск» по вопросу приобретения продукции непосредственно у ООО «Ново Нордиск» на постоянной основе, но получал отказ, в связи с чем был вынужден приобретать продукцию у уполномоченного дистрибьютора ответчика - ООО «Норберт» (письмо ЗАО «Надежда-Фарм» в ФАС России от 21.07.2010 № 243/07НФ).
ООО «Фарм-Трэйд» 13.02.2009, победив на аукционах по дополнительному лекарственному обеспечению в г. Астрахань и в г. Черкесск на поставку препаратов производства группы компаний Ново Нордиск, с целью приобретения препаратов обратилось к действующему в Южном Федеральном округе дистрибьютору ООО «Ново Нордиск» - ЗАО «Фармацевт». ЗАО «Фармацевт» выставило счет на оплату заявленных препаратов № 1129 от 13.02.2009. ООО «Фарм-Трэйд» оплатило выставленный счет, однако письмом от 20.02.2009 № 03-15/709 ЗАО «Фармацевт» сообщило о возврате денежных средств в связи с отсутствием заявленного к поставке товара, несмотря на предусмотренное договором с ООО «Ново Нордиск» условие о наличии на складе уполномоченного дистрибьютора не менее двухмесячных запасов продукции. В связи с чем, во избежание срыва поставок по федеральной программе дополнительного лекарственного обеспечения ООО «Фарм-Трэйд» письмом от 25.02.2009 № 62, направленным экспресс-почтой, обратилось с офертой о заключении договора поставки в Представительство Ново Нордиск А/С в России, расположенное по одному адресу с ООО «Ново Нордиск» и возглавляемое генеральным директором ООО «Ново Нордиск» Смирновым С.В.. Согласно почтовому уведомлению о вручении указанная оферта была получена получателем 27.02.2009 в 12 ч. 40 мин.. Однако ответа на оферту не поступило. Это привело к разрыву контракта ООО «Фарм-Трэйд» с госучреждением в связи с невозможностью осуществления поставки.
ООО «Фарм-Трэйд» 24.07.2009 обратилось в ООО «Ново Нордиск» письмом № 217, содержащим предложение «…начать сотрудничество в области поставки лекарственных препаратов, производимых компанией «Ново Нордиск» для дальнейшей их поставки государственным и муниципальным заказчикам, в том числе по социально значимым проектам и государственным программам». В ответ на указанное предложение ООО «Ново Нордиск» направило письмо от 30.07.2009 б/н, в котором ООО «Фарм-Трэйд» предложено установить контакты со своими деловыми партнерами, зарекомендовавшими себя в качестве добросовестных контрагентов ООО «Ново Нордиск» на протяжении долгих лет совместной работы, а в случае, если ООО «Фарм-Трэйд» намерено установить коммерческие взаимоотношения непосредственно с ООО «Ново Нордиск», ему придется пройти процедуру комплексной экспертизы согласно принятой в компании Политике 2008 в отношении коммерческих партнеров.
ЗАО «Империя-Фарма» с 2004 г. осуществляет закупки продукции производства группы компаний Ново Нордиск. В соответствии с представленным ЗАО «Империя-Фарма» в адрес ФАС России письмом от 31.05.2010 № ИФ-1-12/1046 оно неоднократно предпринимало попытки заключения договора с ООО «Ново Нордиск».
ЗАО «Империя-Фарма» письмом от 21.10.2009 № 598 обратилось к председателю Совета директоров ООО «Ново Нордиск» П. Солбергу о заключении договора с ООО «Ново Нордиск» или с Ново Нордиск А/С (Дания). 26.10.2009 письмом № 486 ООО «Ново Нордиск» предложило пройти процедуру проверки согласно Политике 2008 в отношении коммерческих партнеров. ЗАО «Империя-Фарма» снова обратилось к председателю Совета директоров ООО «Ново Нордиск» П. Солбергу с просьбой предоставить анкету партнера по договору и прайс-лист (письмо от 28.10.2009 № 612).
21.12.2009 ООО «Ново Нордиск» провело аудит оценки системы качества складского комплекса и транспортной цепи ЗАО «Империя-Фарма». В результате аудита ООО «Ново Нордиск» выявило несоответствия требованиям Политики 2008.
09.03.2010 директор СК ЗАО «Империя-Фарма» С. Малеванный в письменной форме сообщил ООО «Ново Нордиск» о проведенной работе по устранению выявленных замечаний. ООО «Ново Нордиск» сообщило о необходимости провести повторный аудит для проверки устраненных несоответствий.
По результатам проведенного правового аудита ООО «Ново Нордиск» письмом от 16.06.2010 № 25 сообщило ЗАО «Империя-Фарма», что не может признать результаты правового аудита ЗАО «Империя-Фарма» удовлетворительными и окончательными из-за найденной в сети Интернет информации о ЗАО «Империя-Фарма» и разногласий по проекту договора, касающихся предложения ЗАО «Империя-Фарма» удалить из текста договора пункты, направленные на предотвращение и пресечение возможных нарушений антикоррупционного законодательства. В письме ООО «Ново Нордиск» просило прокомментировать найденные ответчиком в системе Интернет утверждения, а также указывало на существенный характер для ООО «Ново Нордиск» пунктов договора, по которым возникли разногласия и невозможность их удаления из текста договора.
В связи с возникшим дефицитом инсулинов производства Ново Нордиск в г. Санкт-Петербург, ЗАО «Империя-Фарма» письмом от 22.06.2010 б/н запросило оперативное решение вопроса поставок инсулинов в рамках программы ОНЛС в г. Санкт-Петербурге. Однако ООО «Ново Нордиск» письмом от 22.06.2010 № 168 сообщило, что осуществляет поставки на территории Российской Федерации в адрес коммерческих партнеров, в связи с чем, ЗАО «Империя-Фарма» вправе обратиться к любому из них. В письме также сообщалось, что с целью рассмотрения вопроса о прямых поставках от ООО «Ново Нордиск» в адрес ЗАО «Империя-Фарма» ответчиком был направлен запрос о предоставлении дополнительной информации для завершения проверки.
При рассмотрении дела № 1 10/91-10 о нарушении антимонопольного законодательства представитель ООО «Ново Нордиск» пояснил, что при проведении аудита склада ЗАО «Империя-Фарма» было выявлено пять несоответствий, в том числе несоответствий, нарушающих требования не только ООО «Ново Нордиск», но и лицензионных требований, установленных законодательством Российской Федерации. Выявленные несоответствия не позволили ООО «Ново Нордиск» заключить договор. При этом представитель ООО «Ново Нордиск» сообщил, что информация о выявленных нарушениях законодательства Российской Федерации в органы лицензирования не направлялась, а также ООО «Ново Нордиск» обладает информацией о том, что ЗАО «Империя-Фарма» продолжает закупку продукции ООО «Ново Нордиск» у его дистрибьюторов и ее дальнейшую продажу.
При этом повышенные требования к контролю за условиями хранения и транспортировки товара вызваны особенностями товара и сложностями установления, на каком этапе транспортировки товара произошло нарушение, повлекшее за собой его порчу. Контроль ООО «Ново Нордиск» за условиями транспортировки и хранения дистрибьюторами лекарственных средств Ново Нордиск позволяет снизить возможные негативные последствия, связанные с нанесением ущерба деловой репутации группы лиц Ново Нордиск (пояснения ООО «Ново Нордиск», вх. № 45667 от.23.09.2010).
В то же время, учитывая, что ООО «Ново Нордиск», установив несоответствия складских помещений ЗАО «Империя-Фарма» не приняло мер по возврату продукции, Комиссия пришла к выводу, что проверка проводится не с целью контроля хранения продукции, а лишь формально, но позволяя ООО «Ново Нордиск» уклоняться от заключения договора.
Указанное обстоятельство, в том числе подтверждается тем, что ООО «Ново Нордиск» не устанавливает требований к дистрибьюторам о контроле складских помещений контрагента. При этом товаропроводящая цепочка поставки продукции к конечному потребителю (лечебно-профилактическим учреждениям и аптечным учреждениям) в большинстве случаев включает в себя нескольких дистрибьюторов, которые не имеют договоров с ООО «Ново Нордиск», и, следовательно, не проходят проверку соответствия требованиям ООО «Ново Нордиск».
Аналогичные действия ООО «Ново Нордиск» совершены и по отношению к остальным хозяйствующим субъектам, обратившимся с офертой на заключение договора поставки.
Так, ЗАО «Центр Внедрения «ПРОТЕК» 18.12.2009 направило в адрес ООО «Ново Нордиск» письмо б/н с просьбой рассмотреть вопрос заключения договора с ООО «Ново Нордиск». 21.12.2009 ООО «Ново Нордиск» письмом № 525 сообщило ЗАО «Центр Внедрения «ПРОТЕК» о необходимости пройти процедуру проверки согласно Политики 2008.
Из представленных ООО «БСС» документов (письмо от 23.08.2010 № 4313) следует, что 27.07.2010 ООО «БСС» направило письмо б/н генеральному директору ООО «Ново Нордиск» Смирнову С.В. с просьбой рассмотрения вопроса о сотрудничестве и возможности предоставления ООО «БСС» контракта с ООО «Ново Нордиск» на приемлемых условиях. Данный запрос остался без ответа.
Согласно письменным пояснениям ООО «Ново Нордиск» (вх. от 23.09.2010 № 045667), в адрес ООО «Ново Нордиск» не поступало письменных обращений от ООО «БСС» с предложением заключить договор поставки.
24.05.2010 ЗАО «Фирма ЕВРОСЕРВИС» отправило письменный запрос б/н б/д в ООО «Ново Нордиск» о рассмотрении возможности заключения договора на поставку лекарственных средств, предоставлении проекта договора и коммерческого предложения. В ответ на предложение письмом от 27.05.2010 № 132 ООО «Ново Нордиск» предложило пройти процедуру проверки согласно Политики ООО «Ново Нордиск» в отношении коммерческих партнеров.
ООО «Биотэк» в 2010 году обратилось в ООО «Ново Нордиск» с предложением о заключении договора (письмо от 09.06.2010 № 15-21/309-10). В ответ ООО «Ново Нордиск» предложило пройти процедуру проверки согласно Политики 2010 в отношении коммерческих партнеров, предусматривающую предварительную проверку складских помещений, комплексную экспертизу, соблюдение принципов деловой этики (письмо от 18.06.2010 № 163).
Письмом от 13.09.2010 № 282 ООО «Ново Нордиск» сообщило, что 10.09.2010 состоялось совещание Оценочного комитета, по итогам которого принято решение о прохождении ООО «Биотэк» этапа предварительного анализа документации (комплексной экспертизы) и проведении аудита в качестве потенциального коммерческого партнера. В письме ООО «Ново Нордиск» также сообщило, что предстоит составление плана аудита в соответствии с Политикой 2010, а затем и сам аудит.
В соответствии с представленными в ФАС России письмами от 27.07.2010 №№ 329/07 и 329/07-2 ООО «Фарм-Сиб» в июле 2010 г. посредством телефонной связи предложило ООО «Ново Нордиск» заключить договор, на что представитель ООО «Ново Нордиск» предупредил о длительном сроке рассмотрения вопроса о заключении договора (до 5 месяцев) в связи с необходимостью проверки со стороны службы безопасности ООО «Ново Нордиск». 26.07.2010 ООО «Фарм-Сиб» направило в ООО «Ново Нордиск» письмо № 1781 с предложением о сотрудничестве, на который не получило ответ.
Указанная переписка ООО «Ново Нордиск» с организациями оптовой торговли лекарственными средствами свидетельствует об уклонении ООО «Ново Нордиск» от заключения договоров поставки лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск с иными организациями кроме пяти постоянных партнеров.
В ходе рассмотрения дела № 1 10/91-10 о нарушении антимонопольного законодательства представитель ООО «Ново Нордиск» представил объяснение, что ООО «Ново Нордиск» не отказывает дистрибьюторам в заключении договоров, а соглашается их заключить при условии, что дистрибьютор сможет организовать дистрибьюцию товара таким образом, каким он должен быть распространен в связи с его техническими характеристиками, требующим определенных условий перевозки и хранения.
В тоже время, все организации оптовой торговли лекарственными средствами, обратившиеся к ООО «Ново Нордиск» с предложением заключения договора, имеют лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и в течение длительного периода осуществляют закупку продукции ООО «Ново Нордиск» у уполномоченных дистрибьюторов и ее реализацию, в том числе в адрес конечных покупателей (лечебно-профилактических учреждений и аптечных учреждений), то есть имеют достаточный опыт хранения и транспортировки продукции ООО «Ново Нордиск». Часть из них до 2008 г. осуществляла закупку продукции ООО «Ново Нордиск» по договорам поставки с ООО «Ново Нордиск», соответствовала требованиям ООО «Ново Нордиск» и обеспечивала соответствующие условия хранения и транспортировки его продукции.
В соответствии со статьями 54 и 58 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» на территории Российской Федерации уполномоченными федеральными органами исполнительной власти утверждаются правила оптовой торговли лекарственными средствами и правила хранения лекарственных средств, которые должны соблюдаться всеми организациями оптовой торговли лекарственными средствами.
В соответствии с пунктом 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416 (в ред. постановления Правительства Российской Федерации от 21.04.2010 № 268), в числе лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности среди прочих указаны: наличие у лицензиата помещений и оборудования, соответствующих установленным к ним требованиям, в том числе требованиям санитарных правил, а также соблюдение правил оптовой торговли лекарственными средствами. Осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. За соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития осуществляет лицензионный контроль.
В соответствии с законодательством Российской Федерации наличие лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами») дает право организациям осуществлять оптовую торговлю лекарственными средствами на всей территории Российской Федерации.
Крупнейшие в Российской Федерации организации оптовой торговли лекарственными средствами, например, ЗАО «Центр Внедрения «ПРОТЕК», ООО «Биотэк» и ЗАО «Империя-Фарма», имеющие соответствующие лицензии и осуществляющие поставки инсулинов не только производства группы компаний Ново Нордиск, но и других производителей, согласились пройти процедуру проверки согласно Политики ООО «Ново Нордиск» в отношении коммерческих партнеров, представили все требуемые документы для прохождения процедуры комплексной экспертизы документации, а ЗАО «Империя-Фарма» прошло аудит оценки системы качества складского комплекса и транспортной цепи, однако, так и не смогли заключить с ООО «Ново Нордиск» договор поставки в течение длительного периода (ЗАО «Империя-Фарма» - в течение года (с октября 2009 по 23.09.2010, ЗАО «Центр Внедрения «ПРОТЕК» - в течение 9 месяцев (с декабря 2009 по 23.09.2010) и ООО «Биотэк» в течение 4 месяцев (с июня 2010 по 23.09.2010)).
Данные обстоятельства квалифицированы Комиссией как необоснованное уклонение ООО «Ново Нордиск» от заключения договоров с хозяйствующими субъектами.
В результате отказов или уклонения ООО «Ново Нордиск», занимающего доминирующее положение, от заключения договоров с отдельными покупателями, организациям оптовой торговли лекарственными средствами нанесен ущерб в размере 9 661 761,05 руб.
Требования и критерии оценки, установленные ООО «Ново Нордиск» в Политике 2008 и Политике 2010 , позволяют ООО «Ново Нордиск» уклоняться от заключения договоров с иными организациями оптовой торговли лекарственными средствами кроме пяти постоянных партнеров. Реализация ООО «Ново Нордиск» Политики 2008 и Политики 2010 при установлении договорных отношений с покупателями нарушает пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту запрещается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора поставки лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск с отдельными покупателями.
Кроме того, уклонение ООО «Ново Нордиск» от заключения договоров с иными организациями оптовой торговли лекарственными средствами кроме пяти постоянных партнеров ставят действительных и потенциальных партнеров ООО «Ново Нордиск» в неравные условия, что нарушает пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту запрещается создание дискриминационных условий.
Решением от 23 сентября 2010 года по делу № 1 10/91-10 (№ АК/33869 от 06.10.2010) Комиссия признала ООО «Ново Нордиск» нарушившим пункты 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в экономически и технологически не обоснованном уклонении от заключения договоров поставки лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск с ООО «Биотэк», ООО «БСС», ЗАО «Центр Внедрения «ПРОТЕК», ЗАО «СИА ИНТЕРНЕЙШНЛ ЛТД», ЗАО «Империя-Фарма», ООО «Фарм-Трэйд», ООО «Фармаимпекс», ООО «Фарм-Сиб», ЗАО «Фирма ЕВРОСЕРВИС» и создании дискриминационных условий потенциальным контрагентам по сравнению с ООО «Норберт», ЗАО «Фармацевт», ЗАО «Северо-Запад», ЗАО «ПКФ Фортуна Плюс Инк», ООО «Санда-Фарм».
Таким образом, ООО «Ново Нордиск», занимающее доминирующее положение на рынке инсулинов и препаратов с МНН «Эптаког альфа [активированный]» производства группы компаний Ново Нордиск, в период с 01.01.2008 по 23.09.2010 на территории Российской Федерации совершило действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
Статьей 14.31 КоАП установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации в виде административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Как следует из материалов дела и установленных обстоятельств у ООО «Ново Нордиск» имелась возможность не совершать действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением на рынке инсулинов и препаратов с МНН «Эптаког альфа [активированный]» производства группы компаний Ново Нордиск, что имеет своим результатом создание дискриминационных условий потенциальным контрагентам.
В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Таким образом, ООО «Ново Нордиск» виновно совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП.
Срок давности привлечения к административной ответственности ООО «Ново Нордиск» установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения настоящего постановления не истек.
Факт совершения административного правонарушения подтверждается протоколом об административном правонарушении № 1 14.31/430-10 от 24.12.2010, решением Комиссии ФАС России от 23.09.2010 № 1 10/91-10, а также другими материалами дела.
В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП при определении размера административного штрафа суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.
Учитывая то, что нарушение ООО «Ново Нордиск» пунктов 5, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» было установлено Комиссией ФАС России в 2010 году, то для расчета штрафа используется выручка ООО «Ново Нордиск» полученная от реализации инсулинов и препаратов с МНН «Эптаког альфа [активированный]» за 2009 год.
Сумма выручки ООО «Ново Нордиск» от реализации им всех товаров (работ, услуг) за 2009 год составила 5 728 935 030,26 руб.
Сумма выручки ООО «Ново Нордиск» от реализации инсулинов и препаратов с МНН «Эптаког альфа [активированный]» за 2009 год - 5 352 750 491,92 руб.
Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного правонарушения, виновность нарушителя, обстоятельства совершенного правонарушения. Смягчающие или отягчающие обстоятельства не установлены.
Учитывая обстоятельства совершенного правонарушения и руководствуясь статьями 14.31, 23.48, 29.9 КоАП,
ПОСТАНОВИЛ:
Признать ООО «Ново Нордиск» (Ломоносовский проспект, д. 38, офис 11, г. Москва, 119330) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП, и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 85 934 025 (восемьдесят пять миллионов девятьсот тридцать четыре тысячи двадцать пять) рублей 45 коп., что находится в пределах от одной сотой до пятнадцати сотых от суммы выручки товара (работ, услуг) за 2009, на рынке которого совершено правонарушение.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП административный штраф должен быть уплачен не позднее 30 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Согласно Федеральному закону от 24.11.2008 № 204-ФЗ «О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов» денежные взыскания (штрафы) за нарушение антимонопольного законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, законодательства о естественных монополиях и законодательства о государственном регулировании цен (тарифов), налагаемые федеральными органами государственной власти оплачиваются в федеральный бюджет по реквизитам:
Получатель ИНН 7703516539 КПП 770301001
УФК по г. Москве
(для ФАС России)
КБК 161 1 1602010 010000140
ОКАТО 45286575000
Банк получателя Отделение 1 Московского ГТУ
Банка России
г. Москва
БИК 044583001
Расчетный счет 40101810800000010041
Копию документа, подтверждающего уплату штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление, по факсу 8 (499) 2523582.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок, влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа.
Согласно пункту 3 части 1, части 3 статьи 30.1 и статье 30.3 КоАП постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом в отношении юридического лица, может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно статье 31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
А.Б. Кашеваров
