Решение Федерального арбитражного суда Московского округа по иску (заявлению) ОАО "Башинформсвязь"
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 марта 2010 г. N КА-А40/1683-10
Дело N А40-51562/09-72-352
Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2010 года
Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2010 года
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи И.А. Букиной
судей М.В. Борзыкина, Е.Ю. Ворониной
при участии в заседании:
от заявителя Пониткова Н.А. по дов. от 31.12.2009 N 230, Ситдиков А.Г. по дов. от 05.03.2010 N 47
от ответчика Наволокова М.С. по дов. от 30.07.2009 N ИА/25152, Заева Е.А. по дов. от 16.09.2009 N АЦ/32272
от третьего лица Рего А.В. по дов. от 19.08.2009 N 0778/09, Толстобров С.Л. по дов. от 30.10.2009 N 0947/09
рассмотрев 09 - 15 марта 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Башинформсвязь"
на постановление от 27 ноября 2009 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями С.Л. Захаровым, Л.А. Москвиной, В.А. Свиридовым
по делу N А40-51562/09-72-352
по иску (заявлению) ОАО "Башинформсвязь"
об оспаривании решения, предписания
к Федеральной антимонопольной службе
третье лицо ОАО "МТС"
установил:
ОАО "Башинформсвязь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 10.04.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N АГ710160 и предписания от 10.04.2009 N АГ710160.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2009 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решение и предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2009 решение суда от 14.08.2009 отменено, в удовлетворении заявленных требований полностью отказано.
Не согласившись с принятым по делу постановлением, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит о его отмене и оставлении в силе решения суда первой инстанции, поскольку, по мнению заявителя, оспариваемое решение следует квалифицировать как попытку преодоления обязательной силы судебного акта; суд апелляционной инстанции вообще не дал никакой оценки судебным актам по делам N А07-8518/2008, А07-19417/2008, несмотря на то, что общество ссылалось на них в качестве обоснования своих доводов; в результате нарушения антимонопольным органом требований Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108), при определении продуктовых границ товарного рынка, в нарушение ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), неверно определены продуктовые границы товарного рынка услуг присоединения; на данном товарном рынке (услуги присоединения одной зоновой сети к другой зоновой сети одной зоны нумерации и услуги по пропуску трафика между двумя зоновыми сетями одной зоны нумерации) исключена конкуренция (соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке); вывод Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу о недоказанности того, что общество занимает доминирующее положение на рынке присоединения и пропуска трафика, является законным и обоснованным; в данном случае общество не снижало объемов услуг по пропуску трафика по договору МУ6, т.е. не допускало сокращения производства товара, поскольку всегда сохранялась возможность пропуска трафика по цифровым потокам, организованным на участке ТСЭ-23/29 (ОАО "Башинформсвязь") - ОПТС-290 (ОАО "МТС"); факт того, что общество никогда не прекращало пропуск трафика, предусмотренного условиями договора N ЗУ15, установлен судебными актами, вступившими в законную силу; суд апелляционной инстанции не дал непосредственной оценки актам Управления Роскомнадзора; факт того, что суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела допустил нарушение норм материального права в части нарушения ст. 5, п. 4 ч. 1 ст. 10, пп. 10 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, не применил подлежащие применению ст. 5 Закона о защите конкуренции, Административные Регламенты Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, свидетельствует о наличии оснований для отмены судебного акта.
В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы, представив дополнительно письменные пояснения по кассационной жалобе, принятые судом кассационной инстанции в отсутствие возражений ФАС России и третьего лица. Представители ФАС России и третьего лица возражали против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу и письменном объяснении, принятых судом кассационной инстанции в отсутствие возражений заявителя.
В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 09.03.2010 до 15.03.2010 до 13 час. 50 мин.
Законность постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).
Проверив обжалуемое постановление о применении судом апелляционной инстанции нормы права к установленным им обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из обстоятельств дела, ОАО "Башинформсвязь" является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан, и Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 N 39 включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.
ОАО "МТС" является оператором подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Башкортостан.
ОАО "МТС" является правопреемником ЗАО "БашСЕЛ" в результате прекращения деятельности ЗАО "БашСЕЛ" путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "МТС" с 01.10.2008. ЗАО "БашСЕЛ" являлось оператором местной телефонной связи на территории г. Уфа, оператором внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан.
В ФАС России поступило обращение ОАО "МТС" о необоснованном приостановлении, прекращении пропуска трафика по точкам присоединения сети местной телефонной связи ОАО "МТС" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь".
Решением ФАС России от 10.04.2009 по делу N АГ/10160 ОАО "Башинформсвязь" признано нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции при совершении действий по ограничению, прекращению пропуска местного трафика, предусмотренного договором N МУ6-08/2006/639 от 31.10.2006 (далее договор N МУ6) о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии, прекращению пропуска зонового трафика от узла связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "Башинформсвязь".
На основании данного решения ОАО "Башинформсвязь" выдано оспариваемое предписание, пунктом 1 которого предписано ОАО "Башинформсвязь" не допускать ограничения пропуска трафика, предусмотренного договором N МУ6 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии; пунктом 2 ОАО "Башинформсвязь" предписано в течение 10 рабочих дней с момента настоящего предписания возобновить пропуск зонового трафика от узла фиксированной зоновой сети связи ОАО "МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "Башинформсвязь" в соответствии с договором N ЗУ15-01/2007/2003 от 01.03.2007 (далее - договор N ЗУ15) о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне и их взаимодействии.
Помимо этого, оспариваемым предписанием ОАО "Башинформсвязь" обязано в течение 1 месяца с момента исполнения пунктов 1, 2 настоящего предписания сообщить об исполнении указанных пунктов в ФАС России.
Полагая, что решение о нарушении антимонопольного законодательства и предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы ОАО "Башинформсвязь" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отменяя решение суда и отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд апелляционной инстанции исходил из законности оспариваемых решения и предписании, признав, что антимонопольный орган доказал, что ОАО "Башинформсвязь" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан; действия заявителя по ограничению, прекращению пропуска местного трафика через узел местной телефонной связи ОАО "МТС" на узел местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" привели к ущемлению интересов ОАО "МТС" как оператора местной телефонной связи и могут привести к ограничению конкуренции на рынке местной телефонной связи; действия ОАО "Башинформсвязь" по прекращению пропуска зонового трафика от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" на узел фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" ущемляют интересы ОАО "МТС" и могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг присоединения и пропуска трафика на территории Республики Башкортостан.
Суд кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, третьим лицом, указаны мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.
Доводы кассационной жалобы о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа следует квалифицировать как попытку преодоления обязательной силы судебного акта; суд апелляционной инстанции вообще не дал никакой оценки судебным актам по делам N А07-8518/2008, А07-19417/2008, несмотря на то, что общество ссылалось на них в качестве обоснования своих доводов, отклоняются судом кассационной инстанции как не основанные на материалах дела.
Суд кассационной инстанции считает, что по настоящему делу не разрешался гражданско-правовой спор между заявителем и третьим лицом, который был предметом рассмотрения по указанным арбитражным делам.
Судебные акты по арбитражным делам N А07-8518/2008, А07-19417/2008 не имеют никакого отношения к выяснению антимонопольным органом причин фактов блокировки пропуска зонового трафика на сеть заявителя по договору N ЗУ15 в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом, статьей 10 ГК РФ запрещается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.
Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.
Так, в соответствии со ст. 10 Закона о защите конкуренции лицам, занимающим доминирующее положение на рынке, запрещается совершать действия (бездействия), которые приводят или могут приводить к ограничению, недопущению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц, в том числе такие действия, как необоснованное и неправомерное навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, необоснованное прекращение производства товара в случае наличия возможности производства соответствующего товара.
Следовательно, Закон о защите конкуренции является федеральным законом, ограничивающим гражданские права субъектов правоотношений.
В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган рассматривал дело о нарушении заявителем антимонопольного законодательства в пределах полномочий антимонопольного органа.
В силу ст. 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена и иного введения в оборот.
Как установлено судом, ОАО "МТС" выступает заказчиком ОАО "Башинформсвязь" следующих услуг по пропуску трафика: в рамках договора N МУ6 - услуг местного завершения вызова на сеть ОАО "Башинформсвязь", местного завершения вызова на сеть другого оператора, местного транзита вызова, местного инициирования вызова; в рамках договора N ЗУ15 - услуг зонового завершения вызова на сеть ОАО "Башинформсвязь", зонового завершения вызова на сеть другого оператора.
Доводы кассационной жалобы о том, что в результате нарушения антимонопольным органом требований Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка, в нарушение ст. 4 Закона о защите конкуренции, неверно определены продуктовые границы товарного рынка услуг присоединения; на данном товарном рынке (услуги присоединения одной зоновой сети к другой зоновой сети одной зоны нумерации и услуги по пропуску трафика между двумя зоновыми сетями одной зоны нумерации) исключена конкуренция (соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке); вывод Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу о недоказанности того, что общество занимает доминирующее положение на рынке присоединения и пропуска трафика, является законным и обоснованным, отклоняются судом кассационной инстанции как не основанные на материалах дела и нормах закона по следующим основаниям.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции и пункту 5.3.5 Положения о ФАС России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.
При этом п. 4 Положения о ФАС России установлено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
Как установлено судом апелляционной инстанции, в соответствии с поручением ФАС России от 29.01.2009 N АГ/282 Башкортостанским УФАС России проведен анализ рынка услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района, и анализ рынка услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан.
Письмом Башкортостанского УФАС России от 05.03.2009 N 5/1401 был направлен аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рассматриваемом рынке, проанализировав который суд апелляционной инстанции установил, что на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района доминирующее положение занимает ОАО "Башинформсвязь" с долями 57,2% и 42,0%; на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан доминирующее положение занимает ОАО "Башинформсвязь" с долями 78,4% и 99,2%.
Ссылаясь на данный отчет, суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что проведенный Башкортостанским УФАС России анализ состояния конкурентной среды по поручению ФАС России исключает необходимость повторного исследования рассматриваемого рынка непосредственно ФАС России, так как территориальный орган антимонопольного органа также обладает полномочиями по установлению доминирующего положения хозяйствующих субъектов; судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что анализ рынка проведен Башкортостанским УФАС России в соответствии с поручением ФАС России от 29.01.2009 N АГ/282.
При этом, не соглашаясь со ссылкой суда первой инстанции на пункт 3.4 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что данный Административный регламент применяется при осуществлении полномочий антимонопольного органа по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, и не регламентирует порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении конкретного дела о нарушении антимонопольного законодательства.
По утверждению заявителя, его доля на рынке оказания услуг по пропуску трафика должна определяться не по совокупности услуг - входящий, исходящий и транзитный трафик, а только по входящему трафику, пропуск которого обеспечивал заявитель.
Вместе с тем, в соответствии с Перечнем услуг по пропуску трафика, указанных в Приложении N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила N 161), услуга по пропуску трафика включает в себя: услуги завершения вызова на сеть другого оператора связи; услуги завершения вызова на сеть оператора связи; услуги транзита вызова; услуги инициирования вызова.
Следовательно, нормативное определение услуги по пропуску трафика указывает на ее комплексный характер и направленность на удовлетворение всех потребностей операторов связи в пропуске трафика между сетями электросвязи.
Аналогичный подход используется в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.
Так, согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, - оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем 25% монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем 25% трафика.
Таким образом, доля трафика, который может пропускать тот или иной оператор через свою сеть связи, должна определяться исходя из совокупности всех услуг, которые он оказывает в рамках взаимодействия с другими операторам связи.
Как правильно установил суд апелляционной инстанции, в аналитическом отчете содержится анализ двух услуг, нормативное определение которых содержится в ст. 2 Закона о связи.
Услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности оператора связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.
Услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности оператора связи в пропуске трафика между соответствующими сетями электросвязи.
Согласно п. 7 Правил N 161 присоединение сетей электросвязи - установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.
Согласно п. 14 Порядка N 108 предварительное определение товара может быть проведено на основе, в том числе условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность.
Исходя из определений услуг присоединения и пропуска трафика, закрепленных в Законе о связи, Правилах N 161, и проанализировав договоры N МУ6, N ЗУ15, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган выполнил требования, установленные п. 14 Порядка N 108, и правильно определил продуктовые границы товарного рынка.
При этом, суд кассационной инстанции согласен с утверждением суда апелляционной инстанции о том, что отсутствие в аналитическом отчете разделов "уровень концентрации товарного рынка", "барьеры входа на рынок" и "оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке", на что обращается внимание в решении суда первой инстанции, не противоречит Порядку проведения анализа, поскольку пунктом 3 этого Порядка предусмотрена возможность непроведения анализа по соответствующим разделам при рассмотрении дел по фактам злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке.
Признавая ошибочным вывод суда первой инстанции о несоответствии количества точек присоединения на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан, указанном в письме Управления Россвязькомнадзора по Республике Башкортостан от 14.07.2009 N 02-5-0223, от количества указанного в аналитическом отчете, суд апелляционной инстанции исходил из того, что расчет товарного рынка оказания услуг присоединения производился исходя из числа организованных операторами связи точек присоединения с применением оборудования интерфейса Е1, который позволяет использовать 30 каналов с пропускной способностью 2048 Кбит/сек; антимонопольный орган исходил из единообразия технических характеристик свойств товара, что является обязательным в соответствии с п. 15 Порядка N 108.
Оценив в совокупности и взаимной связи представленные по делу доказательства в отношении установления антимонопольным органом конкурентной среды на рынке указанных услуг, с учетом доводов и возражений сторон, третьего лица, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган доказал, что ОАО "Башинформсвязь" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан.
Правовые основания для переоценки доказательств и выводов суда апелляционной инстанции у суда кассационной инстанции отсутствуют.
Доводы кассационной жалобы о том, что в данном случае общество не снижало объемов услуг по пропуску трафика по договору МУ6, т.е. не допускало сокращения производства товара, поскольку всегда сохранялась возможность пропуска трафика по цифровым потокам, организованным на участке ТСЭ-23/29 (ОАО "Башинформсвязь") - ОПТС-290 (ОАО "МТС"), отклоняются судом кассационной инстанции как не основанные на материалах дела и нормах закона.
Как следует из обстоятельств дела, по договору N МУ6 заявитель обязался оказать третьему лицу услуги присоединения на местном уровне, а также оказывать услуги по пропуску трафика на местном уровне.
Судом апелляционной инстанции правильно установлено, что 05.11.2008 заявитель ограничил, а по отдельным точкам присоединения полностью прекратил пропуск трафика между сетями местной телефонной связи ОАО "МТС" и ОАО "Башинформсвязь", что было зафиксировано в актах проверки Управления Россвязькомнадзора по Республике Башкортостан от 06.11.2008 и 12.11.2008, и не опровергнуто заявителем в суде кассационной инстанции при проверке данного довода жалобы.
В соответствии с п. 42 Правил N 161 прекращение оказания услуг присоединения возможно только в случае прекращения действия договора о присоединении.
Следовательно, является правильным вывод суда апелляционной инстанции о том, что действия ОАО "Башинформсвязь" по ограничению, прекращению пропуска местного трафика, предусмотренного договором N МУ6 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействия, нарушают п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, привели к ущемлению интересов ОАО "МТС" как оператора местной телефонной связи и могут привести к ограничению конкуренции на рынке местной телефонной связи.
Довод кассационной жалобы о том, что факт того, что общество никогда не прекращало пропуск трафика, предусмотренного условиями договора N ЗУ15, установлен судебными актами, вступившими в законную силу, отклоняется судом кассационной инстанции как не основанный на материалах дела.
Как следует из обстоятельств дела, по договору N ЗУ15 ОАО "Башинформсвязь" обязалось оказать ОАО "МТС" услугу присоединения на зоновом уровне, а также оказывать услуги по пропуску трафика на зоновом уровне.
Судом апелляционной инстанции правильно установлено, что 01.10.2008 ОАО "Башинформсвязь" прекратило пропуск трафика между сетями фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" и ОАО "Башинформсвязь", что было зафиксировано в акте проверки Управления Россвязькомнадзора по Республике Башкортостан от 01.10.2008, и не опровергнуто заявителем в суде кассационной инстанции при проверке данного довода жалобы.
В соответствии с п. 42 Правил N 161 прекращение оказания услуг присоединения возможно только в случае прекращения действия договора о присоединении.
Следовательно, является правильным вывод суда апелляционной инстанции о том, что действия ОАО "Башинформсвязь" по прекращению пропуска зонового трафика от узла связи фиксированной зоновой сети связи на узел связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "Башинформсвязь", предусмотренного договором N ЗУ15, нарушают п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Ссылка заявителя на судебные акты по арбитражным делам N А07-8518/2008 и N А07-19417/2008 в обоснование законности блокировки трафика по договору N ЗУ15 является ошибочной, поскольку обстоятельства, установленные по указанным арбитражным судам, не имеют отношение к предмету спора по настоящему делу.
При этом факт блокировки трафика по договору N ЗУ15, установленный судом апелляционной инстанции, не опровергнут заявителем.
То обстоятельство, что третье лицо нарушает свои обязательства по указанным договорам, то заявитель вправе разрешить свои разногласия с третьим лицом в самостоятельном порядке, поскольку нарушение третьим лицом обязательств по договорам N МУ6, ЗУ15 не имеет отношение к предмету спора.
Довод кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции не дал непосредственной оценки актам Управления Роскомнадзора, отклоняется судом кассационной инстанции как не основанный на материалах дела.
Так, суд дал оценку данным актам, исходя из требований ст. ст. 71, 75 АПК РФ.
При этом отклоняя довод заявителя в отношении того, что указанные акты являются ненадлежащими доказательствами, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из следующего.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110 "Об утверждении Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи" (далее - Порядок N 110) утверждена процедура осуществления надзора в сфере связи.
Пунктом 31 Порядка N 110 предусмотрено, что действия (бездействие) должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальных органов, осуществляющих проверки, результаты проверок, а также принятые меры административного воздействия могут быть обжалованы в судебном порядке, что не было сделано заявителем.
В данном случае у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания считать акты Россвязькомнадзора незаконными, правовые основания для переоценки доказательств у суда кассационной инстанции отсутствуют.
Таким образом, утверждение суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольный орган пришел к правомерным выводам о том, что прекращение пропуска трафика по точкам присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МТС" к зоновой сети телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" является невыгодным для ОАО "МТС", поскольку вынуждает ОАО "МТС" пропускать трафик со своей сети местной телефонной связи на сеть зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь", при этом стоимость такой услуги значительно выше; ОАО "МТС" в случае прекращения пропуска трафика по договору N ЗУ15 лишается возможности эксплуатировать собственные зоновые узлы с надлежащей нагрузкой с оптимальными издержками; ОАО "Башинформсвязь" определяет для ОАО "МТС" такие условия ведения хозяйственной деятельности, при которых ОАО "МТС" не использует собственные сети связи и вынуждено приобретать более дорогую услугу зонового завершения вызова у ОАО "Башинформсвязь", что приводит к увеличению затрат на производство услуги по пропуску трафика для иных операторов, соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.
Заявитель утверждает, что исходящий от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" не является зоновым трафиком, поскольку зоновая сеть ОАО "МТС" фактически не функционирует.
Между тем, как указывает ФАС России в отзыве на жалобу, в соответствии со ст. 3 Руководящего документа отрасли РД 45.120.2000. Нормы технологического проектирования НТП 112-2000 "Городские и сельские телефонные сети", утвержденного Министерством Российской Федерации по связи и информатизации 12.10.2000, зоновой телефонной сетью является совокупность местных и внутризоновой сетей, расположенных на территории одной зоны нумерации, обеспечивающая связь абонентов местных сетей внутри этой зоны и предоставляющая им возможность выхода на междугородную и международную телефонные сети, а внутризоновой телефонной сетью является сеть, обеспечивающая взаимосвязь местных сетей внутри одной зоны нумерации и их выход на междугородную и международную сети.
Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.09.2002 N 113 утверждены Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи. Указанные правила устанавливают процедуру ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи (сооружений связи), которые предназначены для предоставления услуг связи.
Как указывает ФАС России в отзыве на жалобу, Управлением Россвязьнадзора 16.05.2007 выдано разрешение на эксплуатацию сооружения зоновой связи зонового узла связи, принадлежащего ЗАО "БашСЕЛ", что не отрицается заявителем.
Поскольку федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль и надзор в сфере связи, счел, что ЗАО "БашСЕЛ" выполнило требования к построению сетей связи, сети и сооружения связи ЗАО "БашСЕЛ" соответствуют установленным нормативам и требованиям в области связи, и ЗАО "БашСЕЛ" оказывает услуги внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан, то довод кассационной жалобы заявителя о том, что третье лицо не оказывает услуги внутризоновой телефонной связи и его зоновые сети не являются зоновыми, отклоняется судом кассационной инстанции как необоснованный.
Доводы кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела допустил нарушение норм материального права в части нарушения ст. 5, п. 4 ч. 1 ст. 10, пп. 10 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, не применил подлежащие применению ст. 5 Закона о защите конкуренции, Административные Регламенты Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, не нашли свое подтверждение при проверке законности обжалуемого постановления.
Иная оценка заявителем установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.
Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых решения и предписания, и отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.
При проверке принятого по делу постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для его отмены, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2009 года по делу N А40-51562/09-72-352 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Башинформсвязь" - без удовлетворения.
Председательствующий
И.А.БУКИНА
Судьи
М.В.БОРЗЫКИН
Е.Ю.ВОРОНИНА
