Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по жалобе ОАО "Мосэнерго"

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Гор. Москва
13 июля 2005 года

№09АП-6556/05-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2005г., полный текст постановления изготовлен 13 июля 2005г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ли И.Д.

Судей: Попова В.И. и Свиридова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Распутиной И.И. с использованием
компьютера. при участии: от заявителя: Крихели P.P. по дов. от 09.12.04г., №12-07/пр-207, паспорт 45 02 628479;
Кузнецова Ю.А. по дов. от 30.07.03г., №12-07/012-54, паспорт 46 02 295763;

от ответчика: Родионова М.Н. по дов. от 13.05.05г., №ИА/6467, уд. №002321; Галкова Е.В. по дов. от 13.05.05г., №ИА/6470, уд. №002447; Акимова И.В. по дов. от 11.04.05г., №ИА/4741, уд. №002348; Мильчакова О.В. по дов. от 11.07.05г., №ИА/9906, уд. №002415;

от 3-х лиц: от ГУП: адвокат Евсеев М.Л. по дов. от 17.11.2003г. №137, уд. №1246; от ФСТ: не явился, извещен;
от РЭК: Кириллов О.В. по дов. от 11.05.05г., уд. №21421; от ДЭПиР: не явился, извещен.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосэнерго" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2005г. по делу №А40-7838/05-120-78 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ОАО "Мосэнерго" о признании недействительными решения ФАС России от 19.01.05г. №1 05/201-04 и предписания от 21.01.05г. №1 05/201-04.
Третьи лица: ГУП "Жилкомсервис", ФСТ, РЭК г. Москвы, Департамент экономической политики и развития г. Москвы.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосэнерго" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России от 19.01.05г. №1 05/201-04 и предписания от 21.01.05г. №1 05/201-04.

Решением от 28.04.05г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными. Изданы при соблюдении порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства и в пределах полномочий.

Заявитель не согласился с принятым решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить, заявленные требования удовлетворить. В жалобе заявитель сослался на то, что ФАС России не имеет полномочий требовать уплаты
дохода, полученного от монополистической деятельности в бюджет своим предписанием. Взыскание таких сумм должно осуществляться только в судебном порядке. Нормы, регулирующие ценообразование в отношении электрической и тепловой энергии, судом применены неправильно. Судом не было принято во внимание то, что РЭК г. Москвы не имеет единой позиции в вопросе расчетов энергоснабжающих организаций с муниципальными, ведомственными и коммерческими организациями. Также суд необоснованно не применил к спорным правоотношениям постановление Правительства Москвы №1009, Не были оценены доводы заявителя об убытках. Суд пришел к неправильному выводу о соблюдении ответчиком порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства отсутствии превышения полномочий.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России возражал против доводов жалобы, поддержал принятое решение, указав, что факт совершения заявителем нарушения антимонопольного законодательства подтвержден материалами дела. Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства был соблюден. Решение и предписание были вынесены в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий. Убытки у заявителя не могут образоваться, поскольку применяемые тарифы являются экономически обоснованными. Ответчик просил решение суда оставить без изменения.

Остальные лица, участвующие в деле отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебное заседание не явились представители ФСТ и Департамента экономической политики и развития г. Москвы. Суд располагает доказательствами уведомления указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства (факсы). Дело рассмотрено в порядке ст. 123 и 156 АПК РФ.

В заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ФАС России в заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, поддержал принятое решение суда, просил решение оставить без изменения.

Представитель РЭК г. Москвы поддержал позицию ответчика, указав, что заявителем были неверно установлены тарифы для ГУП "Жилкомсервис". Тарифы следовало определять по конечным потребителям. Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком был соблюден. Просил решение суда оставить без изменения.

Представитель ГУП "Жилкомсервис" также поддержал позицию ответчика, возражал против доводов жалобы, указав, что потребителями являются конечные потребители, извлекающие полезные свойства теплоэнергии. ГУП "Жилкомсервис" потребляет только часть теплоэнергии для своих нужд, остальную часть передает конечным потребителям, в том числе населению. Наличие убытков заявитель не подтвердил. ГУП просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения сторон и третьих лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, ФАС России 19.01.05г. принято решение по делу №1 05/201-04, которым действия ОАО "Мосэнерго" признаны нарушающими п.1 ст.5 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением, ущемлении интересов ГУП "Жилкомсервис", а также в несоблюдении установленного нормативными актами порядка ценообразования и необоснованного требования передачи финансовых средств при расчетах за тепловую энергию с ГУП "Жилкомсервис".

На основании указанного решения ответчиком ОАО "Мосэнерго" выдано предписание от 21.01.05г. №1 05/201-04 о прекращении нарушения п.1 ст.5 Закона о конкуренции. Для атого заявителю было предписано:

- применять в расчетах с ГУП "Жилкомсервис" за тепловую энергию, фактически
потребляемую населением, тариф "Население, ЖСК, ТСЖ, творческие мастерские";

- перечислить в федеральный бюджет, доход, полученный за период 2002-2004г.г. в результате
нарушения антимонопольного законодательства, в размере 2 612 100,32 руб.

Также заявителю предписано не допускать действий, создающих угрозу нарушению антимонопольного законодательства в части нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования. Для этого применять при расчетах с жилищными организациями, осуществляющими управление жилищным фондом, за тепловую энергию, конечным потребителем которой является население, тариф, установленный для категории население.

Поводом к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, послужило обращение жилищной организации ГУП "Жилкомсервис", в обязанности которой входит осуществление функций управления жилым и нежилым фондом, в том числе заключение договоров на обеспечение теплоснабжения жилых домов, о неправомерном применении тарифов на тепловую энергию со стороны ОАО "Мосэнерго".

Тепловая энергия, поставляемая ГУПу "Жилкомсервис" согласно заключенному с ОАО "Мосэнерго" договору от 01.10.97г. №0828030, поступает в жилой дом по адресу: г. Москва, ул. Большая Тульская, д.2 (жилая и нежилая часть); в здания школы и детского сада по адресу: г.Москва, ул.Малая Тульская, д. 17; здание кабельной сети по адресу: г.Москва, ул. Малая Тульская, д.4.

При этом к объему тепловой энергии, поступающей в школу, детский сад, здание кабельной сети, нежилую и жилую часть дома ОАО "Мосэнерго" применяет различные тарифы в зависимости от того, кто является ее конечным потребителем.

К объему тепловой энергии, поступающей в школу и детский сад, заявитель применяет тариф "Бюджетные организации", к тепловой энергии, поступающей в здание кабельной сети

- тариф "Промышленные предприятия", к нежилой части дома по ул. Б.Тульская - тариф
"Прочие потребители". А к теплу, поступающему в жилую часть дома, заявитель применяет
тариф "Жилищные организации".

В соответствии со ст.2 ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливает тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению.

Согласно ст.ст.2 и 6 указанного Закона РЭК Москвы осуществляет государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию, путем установления экономически обоснованных тарифов на электрическую и тепловую энергию, отпускаемую энергоснабжающими организациями потребителям, расположенных на территории г.Москвы.

В силу положений ст.21 ФЗ "Об электроэнергетике" РЭК Москвы осуществляет контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике.

Согласно постановлению ФСТ России от 25.08.03г. №66-э/1 "О предельных уровнях тарифов на электрическую и тепловую энергию на 2004 год" органы исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию по соответствующим субъектам РФ, предусматривая при необходимости, их календарную разбивку, а также разбивку по категориям потребителей с учетом региональных и иных особенностей.

В соответствии с постановлением РЭК г.Москвы от 08.12.03г. №79 "Об установлении гарифов на электрическую и тепловую энергию, отпускаемую ОАО "Мосэнерго" потребителям г.Москвы в 2004г." установлены следующие тарифы: "Население, ЖСК, ТСЖ, творческие мастерские (с НДС)" - 175 руб./Гкал, "Жилищные организации" - 325 руб./Гкал.

Таким образом, применяя тариф "Жилищные организации" при осуществлении расчетов с ГУП "Жилкомсервис" по тепловой энергии, поставляемой в жилую часть дома, вместо тарифа "Население" ОАО "Мосэнерго" нарушило ФЗ "Об электроэнергетике", ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию". постановление РЭК г.Москвы от 08.12.03г. №79 "Об установлении тарифов на электрическую и тепловую энергию, отпускаемую ОАО "Мосэнерго" потребителям г.Москвы в 2004г.".

Доводы заявителя о том, что ГУП "Жилкомсервис" является коммерческой жилищно-эксплуатационной организацией, осуществляющей обслуживание жилых домов, в связи с чем, относ его к группе потребителей "Жилищные организации", признаются судом необоснованными.
ГУП "Жилкомсервис" не является потребителем тепловой энергии, поступающей конечным потребителям, а лишь осуществляет деятельность по сбору платежей с населения и иных потребителей. Тариф "Жилищные организации" применяется только к теплоснабжению тех помещений, которые заняты непосредственно под жилищную организацию.

Иное применение тарифов означало бы, что теплоснабжение любых помещений, находящихся в жилом доме, должно было бы осуществляться по тарифу "Жилищные организации" вне зависимости от субъекта, занимающего конкретное помещение. Подобное решение вопроса не соответствует законодательству, поскольку применение указанного тарифа обусловлено специфической деятельностью потребителей тепловой энергии, а именно - жилищной организацией.

Изложенные подходы к толкованию норм, устанавливающих государственное регулирование цен в электроэнергетике, нашли свое подтверждение в определении ВАС РФ от 24.11.04г. по делу №13174/04. При этом заявителем самим используется указанный подход, поскольку только в отношении жилой части дома тарифы определены не по конечному потребителю.

Таким образом, действия заявителя образуют состав правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.5 Закона о конкуренции, поскольку заявитель является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и ущемил права ГУП "Жилкомсервис", установив не основанные на нормах права тарифы.

В обоснование недействительности оспариваемых актов заявитель ссылается также то, что ФАС России была не вправе возбуждать и рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь приказом ГКАП РФ от 25.07.96г. №91, поскольку МАП РФ было упразднено, а ФАС России приняты Правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанные доводы признаются судом необоснованными. В соответствии с приказом МАП России от 11.03.99г. №71 "О внесении изменений в нормативные правовые акты Государственного антимонопольного комитета РФ (ГАК России)" в связи с упразднением ГАК России и передачей его функций МАП России в приказ ГКАП РФ №91 были внесены изменения, ГАК РФ и ГКАП РФ в приказах были заменены на МАП России.

Согласно Указу Президента РФ от 09.03.04г. №314 МАП России было ликвидировано, его функции по контролю и надзору, за исключением функций в сфере защиты прав потребителей и поддержки малого бизнеса, переданы образуемой ФАС России.

В соответствии с Положением о ФАС России, служба осуществляет функции контролю и надзору, в том числе и за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках.

Указанные выше правила перестали применяться только с момента вступления в силу приказа ФАС России от 02.02.05г. №12, т.е. после издания ответчиком оспариваемых ненормативных актов. Это значит, что на момент издания оспариваемых актов правила применялись ответчиком правомерно.

Также не обоснованы доводы заявителя о том, что ответчик превысил свои полномочия, предписав заявителю перечислить в федеральный бюджет сумму дохода, полученного за период 2002-2004г.г. в результате нарушения антимонопольного законодательства, со ссылкой на необходимость истребования таких сумм только в судебном порядке. Данный довод основан на неправильном понимании норм Закона о конкуренции.

В соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ст.23.1 Закона доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, чьи действия в установленном порядке признаны монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией, в случае неисполнения соответствующего предписания подлежат взысканию в федеральный бюджет в судебном порядке по иск антимонопольного органа.
Оспариваемым решением действия ОАО "Мосэнерго" признаны монополистической деятельностью, т.е. в силу положений ст.4 Закона о конкуренции действиями, противоречащими антимонопольному законодательству, и направленными на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Доминирующее положение ОАО "Мосэнерго" на рынке услуг по снабжению тепловой и электрической энергией по присоединенным сетям г.Москвы и Московской области установлено и подтверждается приказом ТУ МАП России по г.Москве и Московской области от 14.01.99г. №21, которым ОАО "Мосэнерго" внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке услуг по снабжению тепловой и электрической энергией по присоединенным сетям г.Москвы и Московской области долю более 35%, с долей на указанном товарном рынке 100%.
Таким образом, судебный порядок применяется как раз в случае не исполнения предписания антимонопольного органа в добровольном порядке.

ФАС России также не превысила свои полномочия, обязав ОАО "Мосэнерго" применять в расчетах тариф "Население" со всеми жилищными (управляющими) организациями в отношении тепловой энергии, конечными потребителями которой является население, поскольку служба в данном случае реализовывала свои полномочия, предусмотренный ст. 12 Закона о конкуренции, по предупреждению (недопущению) нарушений антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя о том, что РЭК г. Москвы не имеет единой позиции по вопросу расчетов за тепловую энергию с жилищными организациями, опровергаются позицией, высказанной представителем комиссии, согласно которой ФАС России правильно установил порядок определения цены тепловой энергии, поставляемой ГУП "Жилкомсервис" для населения. Кроме того, позиция РЭК по данному вопросу не является обязательной для антимонопольного органа, а может лишь учитываться ФАС России при рассмотрении вопроса о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя о том, что при принятии оспариваемого решения и предписания ответчику необходимо было руководствоваться постановлением Правительства г.Москвы от 26.12.2000г. №1009 "О состоянии расчетов за тепловодоснабжение и водоотведение в жилищном фонде г.Москвы и мерах по их совершенствованию" необоснованны.

Так, названное постановление предусматривает возмещение разницы между оплатой населением тепловой энергии по тарифу "Население" и оплатой жилищными организациями ОАО "Мосэнерго" тепловой энергии по тарифу "Жилищные организации" только муниципальным организациям. Жилищные организации, не заключившие государственный контракт на обслуживание муниципального жилого фонда, не могут дотироваться за счет средств бюджета города Москвы. Поскольку жилой фонд, обслуживаемый ГУП "Жилкомсервис", не является собственностью города Москвы, и ГУП не заключен государственный контракт не его обслуживание, положения Постановления г.Москвы №1009 не применимы к данным правоотношениям.

Ссылки заявителя на возникновение у него убытков не подтверждены документально. Кроме того, они не могут у него возникнуть, поскольку устанавливаемые в процессе государственного регулирования цен тарифы являются экономически обоснованными, т.е. исключают причинение убытков, огранивая лишь уровень прибыли.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют требованиям закона, вынесены уполномоченных органом в пределах его компетенции. Законные ненормативные акты не могут нарушать чьи-либо права и интересы.

Соответствие оспариваемых ненормативных актов закону и иным нормативным правовым актам и отсутствие нарушения ими нарушения прав заявителя в силу ч.З ст.201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения законного и обоснованного решения суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения. Судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в такой ситуации подлежит отнесению на заявителя жалобы.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2005г. по делу №А40-7838/05-120-78 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
И.Д.Ли

Судьи
В.И.Попов
В.А.Свиридов