Решение Девятого апелляционного суда г.Москва по делу ОАО "Евроцемент груп"

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г.Москва
№ 09АП-1998/06-АК
07 апреля 2006 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31.03.2006 Поста-новление в полном объеме изготовлено 07.04.2006
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Пронниковой Е.В.,
судей Катунова В.И., Попова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Алексеевой Е.Б.,
секретарем судебного заседания Дутовой О.А.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Евроцемент груп"
на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.01.2006
по делу №А40-67098/05-92-591
по заявлению ОАО "Евроцемент груп"
к Федеральной антимонопольной службе
о признании недействительными решения и предписания,
при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: президента Общества Скорохода М.А (выписка из протокола
№42 от 29.06.2005, паспорт 45 04 079800), Роньжина А.А. (доверенность от 18.08.2005,
паспорт 22 02 639022), адвоката Чернышева Т.П. (доверенность №МС/06-31 от 31.01.2006,
удостоверение №3656), адвоката Лифшица И.М. (доверенность №МС/05-349 от 28.11.2005,
удостоверение №3275), Коростелевой Н.М. (доверенность №МС/05-349 от 27.10.2005,
паспорт 04 02 633916), адвоката Акимова И.В. (доверенность №МС/05-227 от 20.06.2005,
удостоверение №7722),

представителей Федеральной антимонопольной службы: Мишакова О.Г. (доверенность
№ИВ/6464 от 13.05.2005, удостоверение №0506), Доронина СВ. (доверенность №ИВ/6469
от 13.05.2005, удостоверение №002197), Ломановой Н.В. (доверенность №ИВ/17530 от
30.11.2005, удостоверение №0021), Ульянова А.С. (доверенность №ИВ/18796 от 19.12.2005,
удостоверение №1508),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 17.01.2006, принятым по данному делу, отказа-но в удовлетворении заявленных ОАО "Евроцемент груп" требований о признании недействитель-ными ненормативных актов Федеральной антимонопольной службы: решения и предписания №1 05/227-05 от 11.10.2005.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на правомерность выводов Федеральной антимонопольной службы относительно того, что ОАО "Евроцемент груп" занимает доминирующее положение на рынке цемента; географические границы рынка, доля заяви-теля на данном рынке определены правильно, на тот момент, когда все заводы входили в состав группы лиц ОАО "Евроцемент груп", и Обществом совершено нарушение антимонопольного законода-тельства; установленная ОАО "Евроцемент груп" в мае 2005 года цена на цемент является моно-польно высокой. Суд указал, что ФАС России не была установлена цена на цемент, реализуемый заявителем, а был определен уровень цены, которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции; размер дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет, а также предписание Обществу с требованием установить в ноябре 2005 года средневзвешенную цену на цемент не выше 1 361 руб. за тонну без НДС и железнодорожного тарифа и макси-мальную цену в размере 1 497 руб. обоснованны.

Не согласившись с данным решением, ОАО "Евроцемент" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на незаконность и необоснованность судебного акта, и принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом заявителем в обоснование жалобы положены следующие доводы. ФАС России приняла решение в незаконном со-ставе, поскольку персональный и количественный состав Комиссии, принявшей оспариваемое реше-ние, не был утвержден приказом руководителя ФАС; антимонопольной службой не доказаны об-стоятельства, имеющие существенное значение для дела, а именно, доминирующее положение заявителя, установление монопольно высокой цены, получение дохода в результате установления монопольно высокой цены. Как указывает заявитель, ФАС России неправильно определены географические границы рынка цемента, субъекты данного рынка, неправильно определена доля Общества на рынке цемента; цена на цемент, установленная с 01.05.2005, не является моно-польно высокой, что подтверждается представленными в антимонопольный орган документами, под-тверждающих обоснованность затрат предприятий, входящих в группу лиц, на производство це-мента. Заявитель также указывает на несоответствие закону вынесенного предписания, ввиду того, что антимонопольным органом нарушен принцип свободы договора, установленный Гражданским кодексом РФ, согласно которому цена определяется по усмотрению сторон, кроме случаев, преду-смотренных в законе. При этом законодательство не предусматривает государственного регулирова-ния цен на цемент.

Федеральная антимонопольная служба доводы заявителя не признала, представив отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала на законность и обоснованность решения суда, просила оставить судебный акт без изменения, жалобу - без удовлетворения. При этом ФАС России указывает на то, что персональный состав Комиссии, принявшей оспариваемое ре-шение, был утвержден приказом руководителя ФАС №138 от 05.07.2005; антимонопольной служ-бой были правильно, в соответствии с установленным порядком утверждены географические границы рынка: различие транспортных расходов на транспортировку цемента более чем на 10% согласно положениям пунктов 4.1, 4.4 Порядка проведения анализа, ограничивает эконо-мическую возможность перемещения цемента между территорией пяти федеральных округов, с од-ной стороны, и территорией Сибири и Дальнего Востока, с другой стороны. Кроме того, ФАС Рос-сии указывает на то, что доля заявителя в установленных границах рынка была рассчитана в со-ответствии с п.5.4 Порядка проведения анализа на основании данных Росстата, ФТС России, а также данных, представленных Управлениями ФАС России, и составила 55%.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном за-седании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследую-щего.

Как усматривается из материалов дела, 11.10.2005 Комиссией Федеральной анти-монопольной службы по рассмотрению дела №1 05/227-05 о нарушении антимонопольного за-конодательства принято решение о признании ОАО "Евроцемент груп" нарушившим пункт 1 статьи 5 Закона РСФР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выдаче предписания ОАО "Евроцемент груп" об устранении нарушений антимонополь-ного законодательства (п.2).
При этом в обоснование решения антимонопольным органом положены выводы о том, что ОАО "Евроцемент груп" занимает доминирующее положение на рынке цемента, установленная ОАО "Евроцемент груп" монопольно высокая цена на цемент компенсирует (может компенсировать) не-обоснованные затраты либо позволяет получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях либо условиях конкуренции.

11.10.2005 ФАС России ОАО "Евроцемент груп" выдано предписание №1 05/227-05 о прекра-щении в срок до 01.11.2005 нарушения статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции...", выразившего-ся в установлении монопольно высокой цены на цемент путем снижения с 01.11.2005 отпускной це-ны на цемент до уровня справедливой конкурентной цены. Пунктом 1 предписания установле-на в ноябре 2005 года средневзвешенная отпускная цена на цемент не выше 1 361 руб. за одну тонну без НДС и железнодорожного тарифа, предельная максимальная цена на общестроитель-ный цемент - в размере 1 497,1 руб. за одну тонну без НДС и железнодорожного тарифа.

Пунктом 2 предписано ОАО "Евроцемент труп" в срок до 01.02.2005 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательст-ва, в размере 1 914,7 млн. руб. В случае, если цена, указанная в п.1 предписания, не будет уста-новлена с 01.11.2005, размер дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного за-конодательства, подлежит увеличению на сумму дохода, полученного в результате нарушения ан-тимонопольного законодательства после 01.11.2005 до момента исполнения п.1 предписания.

Пунктом 3 ОАО "Евроцемент груп" (равно как его правопреемникам) предписано в течение пяти лет не увеличивать цены без предварительного уведомления федерального антимоно-польного органа о намечаемом увеличении цен с объяснением причин их изменения и получения от ФАС соответствующего разъяснения о принятии к сведению объяснений ОАО "Евроцемент груп" причин роста цен. В случае если федеральный антимонопольный орган придет к выводу о необосно-ванности повышения цен, ОАО "Евроцемент груп" не должно увеличивать цены.

Согласно пункту 4 предписания ОАО "Евроцемент груп" (равно как его правопреем-никам) запрещено предпринимать действия (бездействия), направленные на прекращение или ограни-чение производства цемента без предварительного согласия федерального антимонопольного органа.

Пунктом 5 ОАО "Евроцемент груп" (равно как его правопреемникам) предписано при заключении договоров на поставку цемента обеспечивать всем потребителям недискриминацион-ные (равные) ценовые условия, независимо от того, входят или не входят хозяйствующие субъекты в одну группу лиц с ОАО "Евроцемент груп".

Пунктом 6 ОАО "Евроцемент груп" (равно как его правопреемникам) предписано в течение пяти лет после выдачи предписания каждый квартал (в течение двух недель после оконча-ния отчетного квартала) представлять в федеральный антимонопольный орган информацию о текущих отпускных ценах на цемент и об объемах производства, поставках на рынок РФ и экспорта цемента, в натуральном и стоимостном выражении, с указанием географического региона поставки и покупателя.

Пунктом 7 ОАО "Евроцемент груп" (равно как его правопреемникам), а также его аффилированным лицам предписано в течение пяти лет после выдачи предписания в обязательном по-рядке уведомлять федеральный антимонопольный орган обо всех приобретениях более 5% активов (акций, долей, иных прав участия, основных производственных средств) или иных прав, позво-ляющих определять условия ведения предпринимательской деятельности российских и иностранных хозяйствующих субъектов, поставляющих на рынок РФ цемент.

Пунктом 8 ОАО "Евроцемент груп" (равно как его правопреемникам) предписано в обязательном порядке информировать федеральный антимонопольный орган об изменении состава группы лиц и положения группы лиц ОАО "Евроцемент груп" на рынке цемента.

Обществу также предписано сообщить ФАС России до 10.11.2005 о выполнении пункта 1 предписания, в срок до 10.02.2006 - о выполнении пункта 2 предписания.

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в материалах дела документы, доводы сторон, пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя, а потому подлежат признанию недействительными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" запрещаются действия (бездействие) хозяйст-вующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие) как установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен.

Статья 4 Закона определяет монопольно высокую цену как цену товара, которая; устанавли-вается занимающим доминирующее положение на товарном РЫНКЕ хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

Таким образом, доказыванию подлежат следующие обстоятельства: занятие ОАО "Евроце-мент груп" доминирующего положения на рынке и установление монопольно высокой цены, то есть цены, при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или в условиях конкуренции.
Первое, что касается довода антимонопольного органа о занятии ОАО "Евроцемент груп" доминирующего положения на рынке.

В соответствии со ст.4 Закона РСФСР "О конкуренции..." доминирующее положение - это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъек-тов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - опреде-ленного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обра-щения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяй-ствующим субъектам. При этом доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением те случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указание величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процен-тов, если это установлено антимонопольным органом исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размер долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможно-сти доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля кото-рого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

По смыслу приведенной нормы, признание положения хозяйствующего субъекта домини-рующим зависит от его доли на рынке определенного товара, установленной антимонопольным ор-ганом. Соответственно, установление доминирования группы лиц на товарном рынке предполагает не-обходимость установления продуктовых и географических границ товарного рынка, определение субъекта товарного рынка, объема товарного ресурса рынка, определение количественных и качест-венных показателей структуры товарного рынка, определение рыночного потенциала хозяйствую-щего субъекта (группы лиц).
Что касается порядка установления антимонопольным органом географических границ товарного рынка.

Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринима-тельства от 20.12.1996 №169 был утвержден Порядок проведения анализа оценки состояния конку-рентной среды на товарных рынках. Разделом 4 данного Порядка установлено, что географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории (п.4.1 Географические границы товарного рынка определяют террито-рию, на которой покупатели; из выделенной группы имеют экономическую возможность приобре-сти рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории (п.4.2). Территория рынка определяется так же, как и товарная группа: по принципу признания покупателя-ми равной доступности товаров. Если покупатели считают товар, продаваемый в одном регионе, заменителем товара, продаваемого в другом регионе, тогда эти регионы можно рассматривать как один и тот же географический рынок данного товара (п.4.3).

В настоящем случае антимонопольным органом для определения географиче-ских границ рынка были рассчитаны затраты на производство цемента и определено, на-сколько они влияют на формирование цены для отдельных потребителей. При этом ФАС России бы-ло установлено, что для потребителей всех регионов Сибирского и Дальневосточного федеральных округов ОАО "Евроцемент груп" находится в другом географическом рынке, поскольку мини-мальные цены заводов, входящих в ОАО "Евроцемент груп" (ближе всего к потребителям Сибир-ского и Дальневосточного округов находятся ОАО "Невьянский цементник" и ОАО "Катавце-мент"), с учетом НДС и транспортных расходов, более чем на 10% отличаются от цен, установлен-ных заводами, расположенными в данных федеральных округах.

Таким образом, географические границы рынка цемента, установленные антимонополь-ным органом, совпали с границами Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского и Уральского округов.

Между тем при исследовании возможности перемещения цемента между территорией пяти указанных федеральных округов и территорией Сибирского и Дальневосточного округов ан-тимонопольным органом не были учтены факторы сохранности уровня качества и потребительских свойств цемента в процессе его транспортировки, отсутствие административных барьеров, ограничи-вающих ввоз (вывоз) товара с указанных территорий, сопоставимый уровень цен на цемент внутри границ РФ.

При исследовании вопроса возможности перемещения цемента антимонопольная служба использовала критерий незначительности дополнительных издержек на транспортировку товара от продавца к покупателю.

Однако при этом, делая вывод о том, что Сибирский и Дальневосточный округа не входят в определенные ФАС России границы рынка, антимонопольный орган не представил доказательств размера отпускной цены заводов-производителей, находящихся на территории Сибирского и Даль-невосточного округов, и, соответственно, не произвел анализ указанных цен. Следовательно, вывод ФАС России о том, что минимальные цены заводов, входящих в группу лиц, увеличенные на вели-чину налога на добавленную стоимость и транспортных расходов, будут выше цен производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного округов, не подтверждается материалами дела. Кроме того, из представленного заявителем маркетингового и социально-экономического ис-следования "Состояние и структура цементного рынка России", проведенного Всероссийским научно-исследовательским конъюнктурным институтом (ВНИКИ), усматривается, что цена на це-мент в регионах, полностью зависящих от ввоза цемента, может быть ниже цены в регионах, имею-щих собственное цементное производство (том 32, л.д.60). Исходя из изложенного, изменение стоимо-сти перевозки на 10% процентов и более не может безусловно свидетельствовать о соответствующем увеличении конечной цены цемента у потребителя, принимая во внимание, что определяющим цено-образующим фактором на рынке цемента является величина платежеспособного спроса (том 32, л.д.10З).

При таких обстоятельствах вывод ФАС России о том, что транспортные издержки служат экономическим барьером, определяющим границы товарного рынка, несостоятелен, как не-подтвержденный материалами дела.

Судом апелляционной инстанции не принята как неправомерная ссылка антимонополь-ного органа на незначительность объема поставок в Сибирский округ с территории пяти федераль-ных округов, включенных в границы рынка, ввиду того, что вышеназванным разделом 4 Порядка объ-ем поставок не предусмотрен в качестве критерия определения географических границ рынка.

Кроме того, по смыслу п.4.2 Порядка, при определении географических границ рынка под-лежит выявлению возможность потребителей приобрести товар, тогда как в настоящем случае анти-монопольным органом данное обстоятельство выявлено не было.

Следует признать правомерным довод заявителя относительно неисследователь-ности объема поставок цемента из регионов Сибири и Дальнего Востока в пять округов, образующих рынок цемента, в 2005 году, тогда как материалами дела подтверждается то обстоятельство, что объем поставок цемента по указанным направлениям за 9 месяцев 2005 года почти в два раза пре-высил объем поставок за 2004 год (том 4 л.д. 12-18).

Из содержания решения антимонопольного органа следует, что объем поставок из Сибирского округа в Уральский составил 114,2 тыс. тонн, из Уральского в Сибирский - 128,3 тыс. тонн; объем по-ставок из Северо-Западного округа в Уральский составил 0,7 тыс. тонн, из Уральского в Южный -- 2,3 тыс. тонн, то есть налицо факт наличия поставок цемента из Сибирского округа и в Сибирский округ, что свидетельствует о возможности приобретения потребителями из указанного округа цемен-та у производителей, находящихся на территории Уральского округа, и наоборот. Следовательно, вы-вод ФАС России о том, что Сибирский округ не должен быть включен в границы рынка цемента, не-обоснован.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о недоказанности вывода антимонополь-ного органа о том, что географические границы рынка цемента определяют территорию, в которую не входят Сибирский и Дальневосточный округ.

Неверное определение географических границ, состава участников и объема товарных ресурсов рынка, соответственно, привело к неверному определению доли заявителя на рынке це-мента.

В настоящем случае, как видно из содержания решения ФАС России, антимонополь-ным органом для определения размера доли заявителя были использованы данные о производстве цемента в 2004 году.

Между тем, как следует из материалов дела, часть предприятий (ЗАО "Пикалев-ский цемент", ОАО "Осколцемент", ОАО "Подгоренский цементник", ЗАО "Белгородский це-мент", ОАО "Жигулевские стройматериалы", ОАО "Ульяновскцемент"), входящих в группу лиц, со-стоящую из 13 цементных заводов (ОАО "Невьянский цементник", ОАО "Катавский цемент", ОАО "Кавказцемент", ЗАО "Пикалевский цемент", ОАО "Осколцемент", ОАО "Подгоренский цемент-ник", ЗАО "Белгородский цемент", ОАО "Жигулевские стройматериалы", ОАО "Ульяновскце-мент", ОАО "Мальцовский портландцемент", ОАО "Михайловцемент", ОАО "Липецкцемент", ОАО "Савинский цементный завод"), в 2004 году в названную группу лиц не входили.
Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела документами, свидетельствующими о вхождении в состав ОАО "Евроцемент труп" ЗАО "Пикалевский цемент", ОАО "Осколцемент", ОАО "Подгоренский цементник", ЗАО "Белгородский цемент", ОАО "Жигу-левские стройматериалы", ОАО "Ульяновскцемент" соответственно, 01.04.2005, 14.04.2005, 01.04.2005, 01.04.2005, 25.04.2005, 20.04.2005 (том Зл.д.161-213).

Из материалов дела следует, что в течение 2004 года в состав группы входили 6 цементных заводов, в декабре 2004 года в состав группы вошло ОАО "Кавказцемент", затем, в течение апреля - указанные выше шесть заводов.
Таким образом, при определении размера доли группы лиц учитывался объем производ-ства предприятий, не входивших в группу лиц.

В связи с изложенным, антимонопольным органом не доказано одно из обстоя-тельств, являющихся критерием для определения доминирующего положения хозяйствующего субъ-екта на рынке, - стабильность доли группы лиц на рынке. Соответственно, необоснованный вывод антимонопольного органа о стабильности доли группы лиц привел к завышению оценки влияния ОАО "Евроцемент груп" на общие условия обращения товара на рынке и нарушению методики рас-чета доли рынка, предполагающей определение доли по фактической реализации продукции хозяй-ствующим субъектам.

В соответствии с п.8.1 Порядка при наличии неблагоприятных структурных предпосылок для развития конкуренции на товарных рынках необходимо проанализировать поведение хозяйст-вующих субъектов, занимающих наибольшую долю на рынке, по отношению к своим конку-рентам, что позволит выявить наличие (отсутствие) у них рыночного потенциала.

При этом под термином рыночный потенциал понимается возможность хозяйствую-щего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответст-вующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, и не связанная напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке (л.8.2). Согласно п.8.4 Порядка структурный подход включает подсчет числа продавцов на данном товарном рынке, и срав-нение долей, занимаемых каждым участником рынка.

Между тем в настоящем случае антимонопольным органом не была учтена роль посредников. Так, из материалов дела видно, что разрыв между ценой завода производителя и ценой приобретения цемента в мае 2005 года по данным Росстата составил около 35,5%, что влечет вывод о возможном влиянии посредников на рынок

цемента. ФАС России исследован рынок первого уровня (цены заводов-производителей),
без учета роли посредников, чем нарушен п.3.1 Порядка, согласно которому выявляются все продавцы, функционирующие на товарном рынке, для которого определены продуктовые границы.

Следовательно, необоснованное исключение антимонопольным органом из числа субъектов рынка цемента продавцов-посредников привело к неверному применению структурного подхода к измерению рыночного потенциала ОАО "Евроцемент груп".

Все изложенное свидетельствует о том, что ФАС России не доказано наличие домини-рующего положения ОАО "Евроцемент груп" на рынке цемента.

Второе, что касается вывода антимонопольного органа об установлении заявителем монопольно высокой цены.
В соответствии с приведенной выше статьей 4 Закона РСФСР "О конкуренции..." моно-польно высокая цена - цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект ком-пенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может полу-чить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или усло-виях конкуренции.

Из содержания приведенной нормы следует вывод о том, что для подтверждения факта ус-тановления хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены подлежит доказыванию, компен-сирует ли хозяйствующий субъект, либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) по-лучает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопостави-мых условиях или условиях конкуренции,

Очевидно, что при таких обстоятельствах в рассматриваемом случае при решении во-проса о наличии в действиях группы лиц состава нарушения ст.5 Закона РСФСР "О конкуренции..." подлежали оценке затраты, либо факт получения группой лиц необоснованно высокой прибыли.

Однако антимонопольной службой не был произведен анализ затрат ОАО "Евроцемент груп", то есть не были исследованы документы, подтверждающие состав, размер, обоснованность затрат предприятий, входящих в группу лиц (бухгалтерские балансы, налоговые декларации, пер-вичные бухгалтерские документы).

Антимонопольным органом также не принят во внимание один из важнейших факторов, характеризующих наличие монопольно высокой цены, - компенсация необоснованных затрат, вызван-ных недоиспользованием производственных мощностей,
В соответствии с Разъяснениями о выявлении монопольно высоких цен Государственно-го Комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, ут-вержденных Письмом №ВБ/1034 от 14.03.1996, для выявления признаков недоиспользования произ-водственных мощностей необходимо изучить документы по использованию этих мощностей и причин их недоиспользования, представленные хозяйствующим субъектом.

При этом при загрузке производственных мощностей проверяемого предприятия на 70 - 80% и более от проектной дальнейший анализ становится нецелесообразным, так как производствен-ные мощности практически загружены полностью и предлагать предприятию расширять произ-водство и снижать цены на проверяемую продукцию нецелесообразно. Анализ недоиспользованных мощностей проводится в сравнении с данными по региону, отрасли или в целом по России.
В настоящем случае антимонопольным органом не было учтено, что загрузка производст-венных мощностей предприятий, входящих в группу лиц ОАО "Евроцемент груп" (как видно из мате-риалов дела), составляла в 2005 году 87,9% проектной мощности, что свидетельствует об отсутствии необоснованных затрат.

Для подтверждения установления монопольно высокой цены также подлежал доказыва-нию факт получения ОАО "Евроцемент груп" необоснованно высокой прибыли. То есть сравнению подлежала прибыль, получаемая группой лиц, с прибылью, которая может быть получена в сопоста-вимых условиях или условиях конкуренции.

Между тем, как следует из материалов дела, такой анализ антимонопольным органом проведен не был. Фактически ФАС России был сделан анализ темпов роста цен (том 1 л.д.37, 38), а также уровня рентабельности производства, которые не могут быть положены в основу вывода об установлении монопольно высокой цены, поскольку Законом РСФСР "О конкуренции..." не предусмотрена возможность проведения анализа цен.

Сам по себе рост рентабельности производства, на наличие которого ссылается анти-монопольный орган, не свидетельствует безусловно и однозначно о росте прибыли в отсутствие анализа других показателей (в частности, расходов: издержек обращения, коммерческих расходов и т.д.).

Изложенное свидетельствует о недоказанности антимонопольным органом факта полу-чения (возможности получения) группой лиц прибыли существенно более высокой, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.
Далее, как видно из содержания решения ФАС России, антимонопольный орган кон-статирует факт получения ОАО "Евроцемент груп" дохода, который в соответствии со ст. 12 За-кона РСФСР "О конкуренции..." подлежит перечислению в федеральный бюджет. ФАС России определен размер дан-ного дохода за май-сентябрь 2005 года в сумме 1 914,7 млн. руб.
Между тем, в решении ФАС России делает вывод о том, что ОАО "Евроцемент груп" "нарушило пункт 1 статьи 5 Закона о конкуренции, установив с 1 мая 2005 года монопольно высокие цены на цемент" (том 1 л.д.39).

Вместе с тем, статьей 5 Закона РСФСР "О конкуренции..." запрещено установление, поддержание монопольно высоких цен. Очевидно, что неправомерное получение дохода возможно в резуль-тате поддержания монопольно высоких цен, в связи с чем в рассматриваемом случае подлежал установлению факт поддержания заявителем монопольно высокой цены на цемент.
Однако данное обстоятельство (поддержание ОАО "Евроцемент груп" монополь-но высокой цены в течение периода с мая по сентябрь 2005 года) антимонопольным органом не исследова-лось. Следовательно, установив в действиях ОАО "Евроцемент груп" состав правонарушения - установле-ние монопольно высокой цены, ФАС России применяет ответственность за поддержание монопольно высокой цены (то есть за совершение иного правонарушения).

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение ФАС России не соответствует нормам Закона РСФСР "О конкурен-ции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и нарушает права и законные интересы заявителя, что влечет признание данного ненормативного акта недейст-вительным.
Соответственно, выданное на основании названного решения предписание, во всяком случае является незаконным и подлежит признанию недействительным в полном объеме.

В то же время следует отметить, что вывод о незаконности предписания обусловлен также тем, что, установив ОАО "Евроцемент груп" в ноябре 2005 года средневзвешенную отпускную цену на цемент не выше 1 361 руб. за одну тонну без НДС и железнодорожного тарифа, антимонопольный орган при этом не указывает, каким образом установлена цена, механизм ее расчета, на какие марки цемента она устанавливается.

Пункт 2 предписания, которым ОАО "Евроцемент груп" предписано в срок до 01.02.2005 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1 914,7 млн. руб. также неправомерен ввиду необоснованности расчета суммы дохода, на что указывалось выше, а также в связи с тем, что фактически налагаемая санкция составляет 11,1% оборота ОАО "Евроцемент груп", что влечет вывод о несоразмерности санкции вмененному правонарушению.

Пункт 3 предписания нарушает принцип свободы договора, установленный ст.421 ГК РФ, согласно которой граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Кроме того, согласно ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сто-рон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органа-ми. Согласование цен на товары является полномочием Федеральной службы по тарифам и не вхо-дит в компетенцию ФАС России.

Приведенные положения предписания не соответствуют статье 12 Закона РСФСР "О конкуренции…", в кото-рой отсутствуют полномочия по выдаче антимонопольным органом предписания, содержащего требование о согласовании изменения цены на продукцию.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду недока-занности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а тре-бования заявителя подлежат удовлетворению.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ уплаченная при подаче заявления и апелляцион-ной жалобы государственная пошлина подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2006 по делу №А40-67098/05-92-591 отменить.
Признать недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 1110.2005 по делу №1 05/227-05 о нарушении антимонопольного законодательства, предписа-ние Федеральной антимонопольной службы №1 05/227-05 от 11.10.2005 о прекращении нару-шения антимонопольного законодательства.

Возвратить ОАО "Евроцемент труп" уплаченную при подаче заявления платежным поручением №1994 от 26.10.2005 государственную пошлину в сумме 2 000 рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением №02160 от 13.02.2006 государственную пошлину в сумме 1 000 рублей.

Председательствующий
Е.В.Пронникова
Судьи В.И. Катуков
В.И. Попов