Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа в отношении ОАО "Сильвинит"

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№КА-А40/14297-07
г. Москва
29 февраля 2008 года Дело № А40-33466/07-120-170

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2008 года Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2008 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В. судей Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю. при участии в заседании:
от заявителя Старостина Т.В., дов. от 06.06.2007 №901-007-169, паспорт 57 00 395446, Кузнецова А.А., дов. от 02.08.2007 №901-007-204, паспорт 57 05 691795, Пухова СБ., дов. от 08.02.2008 №Д901-0059, паспорт 57 07 088884 от заинтересованного лица Романенковой И.И., дов. от 11.05.2007 №ИА/7298, уд. №3091, Савитновой О.А., дов. от 05.02.2008 №ИА/2135, уд. №0087, Вершинина С.Ю., дов. от 02.07.2007 №ИА/10727, уд. №0084, Пузыревского С.А., дов. от 14.01.2008, уд. №0022

2. от третьих лиц - ОАО "Уралкалий" Рохлина А.А., дов. от 28.06.2007, адвоката, уд. от 08.01.2003 №2609, per. №50/2423
рассмотрев 14-21 февраля 2008 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - заинтересованного лица на решение от 22.10.2007 Арбитражного суда г. Москвы,
принятое судьей Блинниковой И.А.,
по делу №А40-33466/07-120-170


по заявлению открытого акционерного общества "Сильвинит" признании незаконными решения и предписаний Федеральной антимонопольной службы России,
третьи лица: открытое акционерное общество "Уралкалий", открытое акционерное общество "Акрон",

УСТАНОВИЛ:

По делу объявлялся перерыв на 21.02.2008 на 13час.50мин. Открытое акционерное общество "Сильвинит" (далее - ОАО "Сильвинит") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (уточненным) о признании недействительными пунктов 1,3, 5 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 23.04.2007 № 1 10/11-07 о нарушении антимонопольного законодательства выданных на его основе предписаний от 23.04.2007 № 1 10/11-07 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены открытое акционерное общество "Уралкалий" (далее - ОАО "Уралкалий"), открытое акционерное общество "Акрон" (ОАО "Акрон").

Решением названного арбитражного суда от 22.10.2007 заявленное по делу требование удовлетворено.
В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России подала кассационную жалобу, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. При этом сослалась на несоответствие выводов суда первой инстанции положениям ст.6 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали жалобу по изложенным в ней и дополнительно приведенным доводам. Представители ОАО "Сильвинит", ОАО "Уралкалий" просили жалобу отклонить, считая обжалованное решение суда первой инстанции соответствующим законодательству и представленным в дело доказательствам,

3. представили письменные объяснения на жалобу. ОАО "Акрон" заявило о том, что заключило договор с ОАО "Сильвинит" на поставку сильвинита на 2007 -2008 годы по приемлемой для него цене и просило не привлекать его к участию в деле.
Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке ст.286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит подлежащим отмене обжалованное по делу решение суда.

Как установлено судом первой инстанции, оспариваемым по делу решением от 23.04.2007 № 1 10/11-07 ФАС России признала в действиях ОАО "Сильвинит" нарушение п.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее -Закон о конкуренции), выразившееся в установлении монопольно высокой цены на хлористый калий на 2007 год для внутреннего рынка (п.1 решения).
На основании этого решения (пункты 3 и 5) ОАО "Сильвинит" выданы предписания от 23.04.2007 № 1 10/11-07 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

ОАО "Сильвинит" оспорило указанное решение в части пунктов 1, 3, 5 и предписания ФАС России в судебном порядке.
В соответствии с п.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В их числе названы действия по установлению, поддержанию монопольно высокой цены товара.

Согласно ст.6 названного Закона монопольно высокой признается цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее -

4. сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке (п.1 ч.1 ст.6) и эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (п.2 ч.1 ст.6). Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев (ч.2 ст.6). Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Удовлетворяя заявленное по делу требование, суд первой инстанции исходил из того, что для признания цены на товар монопольно высокой необходимо одновременное наличие двух критериев - превышение цены над ценой, существующей на такой товар на сопоставимом товарном рынке, и превышение ее над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

При этом отметил, что вывод о соответствии цены на хлористый калий производства ОАО "Сильвинит" для внутреннего рынка критериям монопольно высокой цены сделан антимонопольным органом в отсутствие одного из необходимых в силу прямого указания ст.6 Закона о защите конкуренции критериев - недоказанности превышения цены производимого ОАО "Сильвинит" товара над ценой, существующей на сопоставимом товарном рынке.

Отсутствие сопоставимого рынка исключало возможность сравнения цены товара, производимого ОАО "Сильвинит" и реализуемого на внутренний рынок, с ценой на сопоставимом рынке других производителей и признания ее монопольно высокой.

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

Частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Содержание названной нормы свидетельствует о том, что для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному из перечисленных в ч.1 ст.6 Закона критерию. Одновременное наличие двух критериев для признания цены на товар монопольно высокой не требуется.

Поэтому, установив невозможность применения первого критерия (отсутствие сопоставимых с рассматриваемым товарных рынков) и фактическое наличие второго критерия (превышение установленной ценой товара суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли), антимонопольный орган мог по правилам ст.6 Закона о защите конкуренции рассматривать вопрос о нарушении ОАО "Сильвинит" антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены на товар, реализуемый на внутреннем рынке.

Как установлено по делу, при проведении антимонопольным органом анализа конкурентной среды на рынке хлористого калия были определены продуктовые границы товарного рынка, ограниченные товаром "хлористый калий", и географические границы товарного рынка хлористого калия, охватывающие всю территорию Российской Федерации. В ходе анализа установлено, что на российском рынке производителями - продавцами хлористого калия выступают только два хозяйствующих субъекта - ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий". Положение этих двух обществ на рассматриваемом товарном рынке в силу п.З ст.5 Закона о защите конкуренции признано доминирующим (коллективное доминирование). Сопоставимый товарный рынок по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара и условиям доступа на территории Российской Федерации не выявлен, т.к. только эти два общества занимают внутренний товарный рынок хлористого калия.

Отсутствие в данном случае одного из установленных ст.6 Закона о защите конкуренции критериев - сопоставимого рынка такого товара как хлористый калий - не лишало антимонопольный орган возможности признания установленной производителем цены на товар, подлежащий реализации на внутреннем рынке, монопольно высокой при установлении несоответствия цены другому предусмотренному в названной норме критерию - превышению цены товара над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие сопоставимого рынка исключало возможность признания цены хлористого калия производства ОАО "Сильвинит" монопольно высокой, является неверным.
Утверждение суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган неправомерно ограничил географические границы рынка хлористого калия территорией Российской Федерацией, в то время как указанный рынок является мировым, является ошибочным.

Мировой рынок хлористого калия не мог быть взят для сопоставления, поскольку антимонопольный орган определял цену реализации хлористого калия на внутренний рынок. Географические границы товарного рынка правильно определены только территорией Российской Федерации, т.е. в пределах регулирования антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Указание в аналитическом отчете на наличие других товарных рынков, находящихся за пределами Российской Федерации, не свидетельствует о том, что эти товарные рынки подлежали обязательному сравнению для определения соответствия требованиям антимонопольного законодательства установленной ОАО "Сильвинит" цены на хлористый калий, подлежащий реализации на внутреннем рынке Российской Федерации.

Вывод суда первой инстанции о том, что при определении продуктовых границ рынка хлористого калия не анализировались дифференцированность товара по виду потребления, функциональному назначению, применению и иным характеристикам товара, не соответствует содержанию аналитического отчета по результатам анализа рынка хлористого калия.
Согласно п. 15 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 №108, необходимая степень детализации описания товара зависит от целей проводимого исследовании, а также особенностей товарного рынка.

В данном случае, с учетом особенностей рассматриваемого товарного рынка, более глубокая детализация по видам потребления такого товара, как хлористый калий, не требовалась.

При рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что оспариваемым решением ФАС России установленная ОАО "Сильвинит" цена на хлористый калий для внутреннего рынка в размере 2950руб. на 2007 год признана монопольно высокой, поскольку существенно превысила сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. По мнению антимонопольного органа, реализация продукции по цене 2100руб. за тонну позволит полностью покрыть все затраты, связанные с производством и реализацией хлористого калия, а также обеспечить необходимый для предприятия уровень прибыли.

Признавая данный вывод ФАС России незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что при расчете цены на товар производства ОАО "Сильвинит" для внутреннего рынка на 2007 год, необходимой для покрытия затрат и получения прибыли, неправомерно использованы показатели реализации товара на экспорт, т.е. за пределы определенного антимонопольным органом товарного рынка (цена реализации товара на экспорт, данные об объеме экспорта товара, значение себестоимости товара при поставке на экспорт, размер чистой прибыли от экспорта). Покрытие затрат и получение необходимого уровня прибыли обеспечено за счет цены поставки товара на экспорт, значительно превышающей цену на внутреннем рынке. В связи с чем убыточность продаж по установленной цене 2100руб. компенсируется прибылью от экспорта.

Такой подход в определении цены суд первой инстанции признал противоречащим положениям статей 3 и 6 Закона о защите конкуренции, т.к. критериями для оценки соответствия цены на внутреннем рынке сумме необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли не могут выступать показатели, рассчитанные применительно к реализации товара на экспорт, т.е. за пределы сферы регулирования антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Данный вывод суда первой инстанции является необоснованным.

Производство хлористого калия, реализуемого ОАО "Сильвинит" как на внутренний рынок, так и на экспорт, осуществляется на одних производственных площадях. При этом объем реализации на экспорт значительно превышает объем поставок на российский рынок.

Поэтому в цену товара, реализуемого как на внутреннем рынке, так и на экспорт, подлежат включению планируемые расходы на производство и инвестирование соразмерно объему поставок на тот или иной рынок.

В связи с чем антимонопольный орган правомерно при определении уровня цены на хлористый калий, установленной ОАО "Сильвинит" для внутреннего рынка, исходил из соотношения объема планируемых поставок товара на экспорт и на внутренний рынок, объема расходов, прибыли, заложенных инвестиций.

Показатели реализации хлористого калия на экспорт в данном случае необходимы для выделения соответствующей части расходов, учитываемых при определении цены товара для реализации на внутреннем рынке.

С учетом того, что правильность расчета установленной ФАС России цены реализации хлористого калия производства ОАО "Сильвинит" 2100руб. за тонну для внутреннего рынка не была предметом надлежащей проверки суда первой инстанции, суд кассационной инстанции считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для проверки доводов и заявлений сторон по делу.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2007 по делу №А40-33466/07-120-170 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

Председательствующий И.В.Туболец
Судьи М.В.Борзыкин
Е.Ю.Воронина