Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в отношении ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат"

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№09АП-278/2008-АК
г.Москва №А40-41125/07-94-308
24 марта 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17.03.2008
Постановление в полном объеме изготовлено 24.03.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,
судей Якутова Э.В., Попова В.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Кузьмишиной Е.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной
антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2007
по делу №А40-41125/07-94-308 судьи Ерохина А.П.

по заявлению ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" (ОАО "НТМК"),
к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России),
третье лицо: ОАО "ПРОМКО"
о признании недействительными решения от 25.06.2007 №АГ/11286 и предписания от
25.06.2007 №АГ/11287,
при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Мельниковой Н.В. (доверенность от 28.02.2008 паспорт 46 04 315163), Овсянниковой Е.П. (доверенность от 05.02.2008, паспорт 65 05 794716),

представителей заинтересованного лица Романенковой И.И. (доверенность от
11.05.2007, удостоверение №3091), Евпакова В.В. (доверенность от 19.03.2007, удостоверение №3079),
представителя третьего лица Штарк К.А. (директор, протокол заседания Совета директоров от 08.06.2006, паспорт 6503 509701),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2007, принятым по данному делу, удовлетворено заявление ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" (ОАО "НТМК") о признании недействительными решения ФАС России от 25.06.2007 №А!711286 и предписания от 25.06.2007 №АГ/11287.

В обоснование принятого решения суд указал, что ввиду утраты заявителем права на распоряжение железнодорожными путями необщего пользования до истечения срока рассмотрения оферты третьего лица, у заявителя отсутствовала возможность предоставления услуг третьему лицу по подаче, уборке вагонов, в связи с чем отказ заявителя от заключения договора являлся обоснованным, исходя из технологического и правового критериев. В связи с чем суд пришел к выводу об отсутствии условий, необходимых в силу п.5 ч.1 ст. 10 Федерального закона от

26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции", для квалификации действий (бездействия) заявителя как нарушающих антимонопольное законодательство. Кроме того, суд посчитал, что ответчиком не представлены доказательства наличия у заявителя доминирующего положения на момент рассмотрения антимонопольного дела, отвечающие критериям относимости и допустимости. Таким образом, суд посчитал выводы ФАС России о наличии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства противоречащими положениям ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-03 "О защите конкуренции", ст.ст.421, 433, 445, 551 Гражданского кодекса РФ, ст.60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации с учетом положений п.З Постановления ВАС РФ от 06.10.2005 №30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Не соглашаясь с принятым решением, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом податель жалобы указывает на уклонение ОАО "НТМК", занимающего доминирующее положение, от заключения договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "ПРОМКО". Считает, что ОАО "НТМК" обязано заключить договор с ОАО "ПРОМКО", поскольку факт реализации ОАО "НТМК" третьему лицу железнодорожных подъездных путей необщего пользования, через которые должна осуществляться подача и уборка вагонов, не является препятствием для заключения договора, так как на момент рассмотрения дела в ФАС России регистрация права собственности на недвижимое имущество не завершилась и владельцем пути необщего пользования оставалось ОАО "НТМК". Указывает на то, что заявитель обязан заключить договор с ОАО "ПРОМКО", поскольку последнее владеет на правах долгосрочной аренды промышленной площадкой и примыкающими к железнодорожным путям ОАО "НТМК" своими железнодорожными путями.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с Л доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просит решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, Указал, что заключение ОАО "НТМК" договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "ПРОМКО" является правом, а не его обязанностью. Считает, что ОАО "НТМК" не занимает доминирующего положения, а также не совершало действий, нарушающих антимонопольное законодательство.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы. Указал, что порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденный приказом ФАС России от 20.12.1996 №169, не подлежит применению, как утративший силу на момент рассмотрения антимонопольного дела.
Представителями ответчика, заявителя и третьего лица в порядке ст.ст.81 131 АПК РФ представлены письменные пояснения и отзывы, которые приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, заслушав представителей ответчика и третьего лица, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе доводы и требования, и представителя заявителя, не согласившегося с доводами жалобы и поддержавшего решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, по результатам рассмотрения дела №110/99-07 о нарушении антимонопольного законодательства Федеральная антимонопольная служба вынесла решение от 25.06.2007 №АГ/11286, признав действия ОАО "НТМК", выразившиеся в необоснованном уклонении от заключения договора с ОАО "ПРОМКО", нарушением ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006

№135-Ф3 "О защите конкуренции", расценив их как действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в части необоснованного уклонения от заключения договора.

Выявленное нарушение выразилось в отказе заявителем третьему лицу -ОАО "ПРОМКО" в заключении нового договора на подачу и уборку вагонов на 2007 год либо продлении срока действия договора №Д27-12 от 31.05.2006, от 31.05.2006, истекшего 31.12.2006. При этом антимонопольная служба пришла к выводу о том, что заявитель создал ОАО "ПРОМКО" препятствия в доступе на товарный рынок, поскольку при заключении дополнительного соглашения от 04.05.2007 ОАО "ПРОМКО" не было включено в перечень контрагентов, содержащийся в п. 15 договора от 15.03.2002 №5/11 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования между заявителем и Свердловской железной дорогой - филиалом ОАО "Российские железные дороги".

На основании означенного решения от 25.06.2007 №АГ/11286 заявителю выдано предписание 25.06.2007 №АГ/11286 о прекращении нарушения п.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции", результатом которого является ущемление интересов хозяйствующих субъектов, заключающееся в необоснованном уклонении от заключения договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "ПРОМКО"; в срок до 23.07.2007 заключить договор на подачу и уборку вагонов с ОАО "ПРОМКО" сроком на 5 лет; обратиться в адрес Свердловской железной дороги -филиала ОАО "Российские железные дороги" для включения ОАО "ПРОМКО" в перечень контрагентов, содержащихся в п.15 договора от 15.03.2002 №5/11 (№Д 1647/2002) между ОАО "НТМК" и ОАО "РЖД".

ОАО "НТМК", полагая, что указанные решение и предписание нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов. В частности, суд обоснованно отклонил довод антимонопольного органа о доминирующем положении "ОАО "НТМК" на рынке железнодорожных перевозок грузов по путям необщего пользования.
Согласно п,1 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Пунктом 10 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" предусмотрены полномочия антимонопольного органа устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производятся антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 №67, и Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном Приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 №169.

Судом обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что заключение Свердловского УФАС России от 06.07.2006 №1955 о доминирующем положении на рынке железнодорожных перевозок по подъездным путям ОАО "НТМК"

с долей 100% подготовлено в июле 2006 года, то есть до возбуждения в отношении заявителя антимонопольного дела и без учета появления на данном товарном рынке нового участника - покупателя железнодорожных путей заявителя - ООО "Ресурсчермет". Доказательства того, что ОАО "НТМК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенных услуг, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, следует отметить, что в п.2 заключения Свердловского УФАС России от 06.07.2006 №1955 указано на потенциальную возможность подачи вагонов в адрес ОАО "ПРОМКО" по договору с филиалом ОАО "РЖД" - Свердловской железной дорогой, что свидетельствует о наличии еще одного продавца услуг по подаче и уборке вагонов - ОАО "РЖД".
Таким образом, утверждение ответчика о наличии у заявителя доли в размере 100% рынка оказываемых услуг на товарном рынке является недоказанным и сделано антимонопольным органом без учета соблюдения действующих правил установления данного факта.

Недоказанность факта доминирования заявителя свидетельствует о необоснованности выводов ответчика о злоупотреблении таким положением со стороны ОАО "НТМК".

Также, по мнению суда апелляционной инстанции, являются несостоятельными доводы антимонопольного органа и третьего лица о необоснованности уклонения ОАО "НТМК" от заключения договора на подачу и уборку вагонов по причине продажи подъездных путей необщего пользования ООО "Ресурсчермет" в связи с отсутствием факта государственной регистрации перехода права собственности.

Согласно абэ.2 п.1 ст.421 Гражданского кодекса РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Если сторона, для которой в соответствии с Гражданским кодексом РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п.4 ст.445 Кодекса).

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и ст.2 Устава железнодорожного транспорта железнодорожные пути необщего пользования - это пути, примыкающие непосредственно или через другие подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

На основании статьи 60 Устава отношения между контрагентом (контрагент -грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 №30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" следует, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом.

Обслуживание железнодорожных подъездных путей (путей необщего пользования) осуществляется на основе договора об эксплуатации железнодорожногоподъездного пути или договора о подаче и уборке вагонов (глава IV Устава).

Согласно п.2.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 №26, формы договора (на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или на подачу и уборку вагонов) определяются в зависимости от принадлежности железнодорожного пути необщего пользования и локомотива, обслуживающего данный железнодорожный путь.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не соответствует критериям перевозчика, установленным статьей 2 Устава железнодорожного транспорта Российской федерации и статьей 2 Федерального закона РФ от 10.01.2003 №ФЗ-17 "О железнодорожном транспорте в Российской федерации".

То обстоятельство, что обслуживание путей необщего пользования осуществлялось локомотивом заявителя, не возлагает на него обязанности перевозчика.

Из пояснений заявителя, не опровергнутых ответчиком, следует, что подразделение железнодорожного транспорта ОАО "НТМК" и имеющиеся у него на балансе локомотивы предназначены прежде всего для обеспечения внутренних производственных нужд, а не для осуществления предпринимательской деятельности и получения прибыли от этой деятельности.

Кроме того, при оценке обстоятельств, связанных с понуждением заключения договора на подачу и уборку вагонов необходимо учитывать положения ст.60 Устава железнодорожного транспорта Российской федерации, в соответствии с которыми отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что 12.03.2007 между ОАО "НТМК" и ООО "Ресурсчермет" заключен договор №Д561/05 купли-продажи подъездных путей необщего пользования, не используемых в основном производственном цикле ОАО "НТМК", в том числе железнодорожных путей, примыкающих к принадлежащим ОАО "ПРОМКО" путям необщего пользования.

Переход права собственности на железнодорожные пути от заявителя к ООО "Ресурсчермет" на основании договора купли-продажи от 12.03.2007 №Д561/07 и акта приема-передачи от 12.03.2007 подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от 30.07.2007 №66 ЛВ 981667.

Таким образом, решение ФАС России от 25.06.2007 №АГ/11286 принято без учета интересов нового собственника железнодорожных путей - ООО "Ресурсчермет", что делает невозможным выполнение предписания 25.06.2007 №А!711286 в силу положений ст.60 Устава железнодорожного транспорта Российской федерации о необходимости получения согласия владельца подъездного пути необщего пользования на эксплуатацию данного подъездного пути.

Довод апелляционной жалобы о том, что на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства государственная регистрация указанного договора не была завершена, является необоснованным, поскольку отсутствие государственной регистрации права не является основанием для признания сделки недействительной. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 №8, согласно которой после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец не вправе им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем.
Таким образом, утрата заявителем права на распоряжение спорными железнодорожными путями необщего пользования свидетельствует об отсутствии возможности предоставления третьему лицу услуг по подаче, уборке вагонов.

Доводы ответчика и третьего лица о публичности договора на оказание данного вида услуг и надлежащим образом оформленной оферте о заключении договора, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Установление данных обстоятельств не входит в предмет доказывания по настоящему делу. Заявление о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа рассматривается судом в порядке главы 24 АПК РФ об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. Следовательно, оценке подлежат оспариваемые акты антимонопольного органа на предмет их соответствия (несоответствия) закону, нарушения этими актами прав и законных интересов заявителя.
В рассматриваемом случае судом установлено отсутствие условий, необходимых в силу п.5 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) заявителя как нарушающих антимонопольное законодательство, в связи с чем заявленные обществом требования правомерно удовлетворены судом.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со.ст.110 АПК РФ с учетом того, что Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступали в качестве ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2007 по делу №А40-41125/07-94-308 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Председательствующий судья Е.В.Пронникова
Судьи: Э.В.Якутов
В.И.Попов