Свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства ради будущего России
Свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства ради будущего России
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в отношении ОАО "РЖД"
29 апреля 2008, 13:30
Тип документа:
Подтип документа:
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Москва № 09АП-1875/2008-АК
13 марта 2008 года
Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2008 года Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2008 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Захарова С.Л.
Судей Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.,
Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские
железные дороги" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.200.8 по делу
№А40-48330/07-17-344 судьи Барыкина С.П.
по заявлению ОАО "Российские железные дорога"
к Федеральной антимонопольной службе
об оспаривании решения
3-и лица 1) ОАО "ПК "Балтика", 2) ООО "ОП "Хейнекен"
при участии:
от заявителя: Васильев А.В. (по доверенности от Об. 11.2007 № 1192-ДП, уд. № II
0942); Аксаков П.А. (по доверенности от 14.09.2007 № 1042-ДП, паспорт 28 04 447110);
Коровин А.Ю. (по доверенности от 17.12.2007 № 1750-Д, паспорт 45 06 7331204);
от заинтересованного лица: Голополосов Д.В. (по доверенности от 06.11.2007
№ ИА/20949, уд. № 1078); Пихтин К.А. (по доверенности от 08.02.2007 № ИА/2489, уд.
№ 0093);
от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) Черняев А.В., ген. директор, реш. от
19.02.2007, паспорт 40 02 177807; Сур Е.В. (по доверенности от 20.11.2007 № 439,
паспорт 40 04 281482); Ганус Е.С. (по доверенности от 28.08.2007 № 291, паспорт 40 03
390700)
УСТАНОВИЛ:
ОАО "Российские железные дороги" (далее ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России) от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 в части признания заявителя нарушившим п.5 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и прекращения производства по делу в связи с добровольным устранением заявителем нарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2008 в удовлетворении заявления было отказано.
При этом суд первой инстанции исходил из того, что решение ФАС России в обжалуемой заявителем части соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку действия ОАО "РЖД". выразившиеся в необоснованном воспрепятствовании осуществлению деятельности ОАО "ПК "Балтика)), ООО "ОП "Хейнекен", а именно незаключение с ОАО "ПК "Балтика", 000 "ОП Хейнекен" договоров перевозки пива пастеризованного на особых условиях, ущемляют интересы ОАО "ПК "Балтика", 000 "ОП "Хейнекен" и являются нарушением п. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Не согласившись с принятым решением, ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что решение суда является незаконным и необоснованным, принятым при неполном исследовании обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права. Считает, что заключение договора перевозки на особых условиях не является для перевозчика обязательным, поскольку такой договор не может быть признан публичным; отказ от заключения договора на особых условиях, не нарушает права потребителей, поскольку за ними сохраняется возмолсность осуществлять перевозку на условиях Правил перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов; несогласование особых условий перевозки пива пастеризованного, предложенных третьими лицами обусловлено технологическими причинами; являются необоснованными выводы суда о том, что ОАО "РЖД" осуществляло перевозки на условиях, предлагаемых пивоваренными компаниями, для фирм 000 "Браво Интеренешенл" и ЗАО "Евросиб-Термшнал", а также о подтверждении фактов дооборудования вагонов пивоваренных компаний в полном соответствии с технологией ВНИИАС актами осмотров вагонов; вывод суда о пригодности дооборудованных вагонов для перевозки пива в связи с наличием на них санитарных паспортов сделан с нарушением действующего законодательства. Пояснил, что ОАО "РЖД", осуществляя перевозку пива в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов (Устава, Правил перевозки), получает законодательно установленную плату.
Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - ОАО "ПК "Балтика", извещенного надлежащим образом о месте w времени судебного разбирательства надлежащим образом.
В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" поддерлсал апелляционную жалобу по изложенным в ней мотивам и просил принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.
ФАС России отзыв на апелляционную жалобу не представила, в судебном заседании представитель заинтересованного лица пояснил, что просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "РЖД" без удовлетворения, т.к. считает решение законным и обоснованным, принятым при полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела. Указал, что уклонение ОАО "РЖД" от заключения договоров перевозки пива пастеризованного на особых условиях приводит к злоупотреблению ОАО "РЖД" доминирующим положением на рынке оказания услуг перевозок пива железнодорожным транспортом, поскольку является экономически и технологически не обоснованным, что свидетельствует о нарушении перевозчиком п.5 ч. ст.Ю Закона о защите конкуренции.
Представитель третьего лица - ООО "ОП "Хейнекен" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные представителем ФАС России в судебном заседании, и просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, т.к. считает законным и обоснованным. Указал, что технологическая возможность перевозок пива пастеризованного на особых условиях, предложенных третьими лицами, подтверждается тем, что ранее в течение длительного времени такие перевозки грузов третьих лиц заявителем осуществлялись. Также указал, что ООО "ОП "Хейнекен" понесло значительные убытки в связи с отказом заявителя от заключения договоров перевозки пастеризованного пива на особых условиях.
Законность и обоснованность принятого па делу решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, проверив все материалы дела, оценив все доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит отмене по п. 2, 3 и 4 ч. I ст. 270 АПК РФ в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.
Как следует из материалов дела, 20.04.2007 в ФАС России обратились ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП Хейнекен" (вх. от 20.04.2007 № 011105), указав на злоупотребление ОАО "РЖД" доминирующим положением в нарушение пункта 5 часта 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2007 №135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите кошсурентгии), выразившееся в уклонении ОАО "РЖД" от заключения договора перевозки на особых условиях груза - пиво пастеризованное.
Решением ФАС России от 02.08.2007 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1 10/153-07 ОАО "РЖД" признано виновными нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившимся в уклонении от заключения с ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП Хейнекен"'договоров перевозки пива пастеризованного - на особых условиях - в универсальных крытых вагонах, дооборудованных теплоизоляцией по технологии ГУЛ ВНИИАС МПС России, и на предельные сроки перевозки, превышающие нормативно установленные.
В связи с "изданием ОАО "РЖД" телеграммы от 02.07.2007 №ВМ-7394, устанавливающей названные особые условия перевозки, ФАС России предписание не выдавалось, а дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "РЖД" прекращено в связи с добровольным устранением нарушения.
Полагая, что решение ФАС России от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 в части признания заявителя нарушившим п.5 чЛ ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и прекращения производства по делу в связи с добровольным устранением заявителем нарушения не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы ОАО "РЖД" обратилось в суд.
В соответствии с частью 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически и технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
В силу ст,8 ФЗ от 10.01.2003 №18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" в случаях, если свойства груза, багажа, грузобагажа или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем (отправителем) условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом или правилами перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями (отправителями) могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов, багажа, грузобагажа и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и правилами перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.
Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что действия ОАО "РЖД", выразившиеся в незаключении с ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП Хейнекен" договоров перевозки пива пастеризованного на особых условиях не соответствуют положениям действующего законодательства, ущемляют интересы ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП "Хейнекен" и являются нарушением п. 5 части 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Суд указал, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии, в связи с чем, он не может отказаться от заключения договора на особых условиях только в случаях, предусмотренных законом. У ОАО "РЖД" не имелось ни технологических, ни экономических оснований для отказа в заключении договоров на перевозку пива пастеризованного на особых условиях.
ФАС России указывает, что несогласование ОАО "РЖД" особых условий перевозки пива является злоупотреблением доминирующим положением и недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством.
Однако, апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда и ФАС России в силу следующего.
В соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.
Одним из таких исключений является публичный договор, которым, в соответствии с п.1 ст.42б ГК РФ, признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.
В соответствии со ст, 784 ГК РФ перевозка грузов осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное. Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (п.2 ст.789 ГК РФ).
Статьей 3 ФЗ "Устав железнодорожного транспорта РФ" установлено, что условия перевозок грузов с учетом их особенностей, сохранности грузов, регулируются Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Правила перевозок
представляют собой нормативные правовые акты, содержащие нормы, обязательные для перевозчиков, грузоотправителей, грузополучателей, других юридических и физических лиц.
Перевозка железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, к которым относится пиво пастеризованное, регламентирована Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 №37 (зарегистрирован в Минюсте России 19.06.2003 №4762). Согласно п.п. 1.2, 7.8, 8,12, приложениям №№5,6 указанных Правил пиво пастеризованное перевозится в рефрижераторных вагонах. Допускается также перевозка пастеризованного пива в крытых вагонах в летний период (кроме июня, августа) на предельный срок перевозки до 15 суток и переходный период предельный срок перевозки до 10 суток. К перевозке в крытых вагонах грузы допускаются;, если температурный режим для данного рода груза (согласно технической документации) на всем пути следования совпадает с температурой наружи воздуха.
В соответствии со статьей 8 Устава в случаях, если свойства груза или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены Правила перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевоз таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров установлен в Правилах перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 №41 (зарегистрирован в Минюсте России.25.06.2003 №4825).
Возможность перевозки скоропортящихся грузов предусмотрена также пункте 1.4 Правил перевозки скоропортящихся грузов, в том числе, в следующих случаях: при перевозке на срок выше предельного срока перевозки, установленного указанными Правилами; при использовании подвижного состава, в котором не предусмотрена перевозка грузов указанными Правилами.
Пунктом 7 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях также установлено, что при невозможности осуществления перевозок грузов на особых условиях перевозчиком направляется грузоотправителю мотивированный отказ.
Статься 426 ПС РФ определяет, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Такие условия в рассматриваемом споре установлены Правилами перевозок скоропортящихся грузов для всех потребителей.
Учитывая, что договор перевозки грузов на особых условиях предполагает включение в него условий, отличных от установленных указанными Правилами положений, по усмотрению сторон договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по своей правовой природе договор перевозки на особых условиях публичным не является. Следовательно, у ОАО "ПЕС "Балтика", ООО "ОП "Хейнекен" отсутствуют основания требовать его заключения, поскольку ст.421 ПС РФ не допускает принуждение кого-либо к заключению договоров при отсутствии указанных в данной статье оснований.
Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с ч,2 ст.784 ПС РФ, ст.З Устава условия перевози! грузов регулируются Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Однако, возможна ситуация, когда возникает необходимость перевозки груза, перевозка которого нормативными актами не регламентирована. В такой ситуации заключение договора перевозки на особых условиях будет для перевозчика обязательным; поскольку условий для перевозки такого груза не установлено, в связи с чем неправомерно лишать грузоотправителя права на получение услуги по перевозке груза только потому, что перевозка груза не урегулирована действующими нормативны актами.
В рассматриваемой же ситуации заключение договора перевозки пива пастеризованного на особых условиях обязательным для ОАО "РЖД" признать нельзя, поскольку порядок перевозки данного вида груза четко регламентирован Правилами перевозки скоропортящихся грузов, и грузоотправителю обеспечена возможность перевозки груза на условиях, предусмотренных Правилами перевозок грузов.
Обязательное выполнение перевозчиком требований грузоотправителя по перевозке грузов на условиях, отличных от условий, предусмотренных действующими нормативными актами, в том числе не отвечающих требованиям правил перевозок и, как следствие, не гарантирующих безопасность движения, сохранность груза, экологическую и санитарно-эпидемиологическую безопасность, означает, что действие этих актов является избирательным, и указанные акты действуют на территории Российской Федерации только волеизъявлению одной из сторон договора перевозки, что является недопустимым.
Что касается вопроса нарушения ОАО "РЖД" Закона о конкуренции, то суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Согласно статье 3 Закона о конкуренции, определяющей сферу применения настоящего Закона, этот Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы и организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный Баше Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Таким образом, одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом о конкуренции является влияние этих отношений на конкуренцию на товарных рынках России.
Статья 10 названного Закона запрещает действия (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
Согласно статье 4 Закона о конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Такие общие условия на товарном рынке перевозок скоропортящихся продуктов, как уже было отмечено выше, установлены Правилами. Следовательно, эти Правила обеспечивают конкуренцию и регулируют деятельность естественной монополии на транспорте. При этом обязанность по соблюдению этих правил в равной степени возложена как на субъекта естественной монополии, так и на его контрагентов.
Любое отклонение от указанных правил создает угрозу равных условий для доступа к услугам перевозчика.
В этой связи предусмотренный статьей 8 "Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации" договор перевозки груза на особых условиях может быть заключен с хозяйствующим субъектом только в том случае, когда это не повлечет нарушение законодательства о конкуренции.
Следовательно, для выявления соответствующего правонарушения антимонопольный орган не должен был ограничиться констатацией намерения двух контрагентов ОАО "РЖД)> заключить договор перевозки пива на особых условиях, наличием у них вагонов, оборудованных по технологии ГУЛ ВНИИАС МПС России, в которых возможна перевозка такого рода груза, а также ссылкой на якобы сложившуюся практику таких перевозок, а должен был проанализировать весь рынок перевозок пива пастеризованного различными хозяйствующим субъектами, наличие у них вагонов, оборудованных по технологии ГУЛ ВНИИАС МПС России, а также возможностями и намерениями других хозяйствующих субъектов осуществлять аналогичные перевозки.
В противном случае заключение договора перевозки иа особых условиях с двумя хозяйствующими субъектами, имеющими в собственности указанные вагоны, может создать ситуацию, когда эти субъекты окажутся в более выгодном положении, поскольку иные хозяйствующие субъекты, осуществляющие перевозку пива в соответствии с Правилами, будут нести повышенные расходы (существенная разница в тарифах установлена антимонопольным органом).
Поскольку соответствующий анализ в решении антимонопольного органа отсутствует, то его нельзя признать обоснованным, вопреки выводу суда об обратном.
Не соответствует обстоятельствам дела и вывод суда первой инстанции о том, что отсутствовала технологическая, невозможность перевозки пива пастеризованного на предлагаемых пивоваренными компаниями условиях.
В частности, данное обстоятельство подтверждается заключениями ВНИИАС от 13.06.2007 №1733 (т.1, л.д.2б-28) и ВНИИЖТ от 31.05.2007 № 11.01.01.-25/79 (т.1, л.д.29-36)3 согласно которым нормативы технологии утепления вагонов, предлагаемых пивоваренными компаниями для перевозки на особых условиях, являются расчетными; испытаний на соответствие фактических данных расчетным в условиях эксплуатации не проводилось; в виду плохой защищенности теплоизоляции предусматривается ее замена после каждого груженого рейса; технология рассчитана ва применение при температуре наружного воздуха только не выше 27 градусов; поведение технологии при температуре выше 27 градусов не исследовалось; опытные перевозки пива в вагонах, дооборудованных теплоизоляцией, не производились; данными о средней температуре воздуха выше 27 градусов (т.1, л.д.37-39), поскольку технология ВНИИАС рассчитана на применение при температуре наружного воздуха не выше 27 градусов и ее поведение при температуре выше указанной не исследовалось; заключением Роспотребнадзора от 31.05,2007 года №0100/5635-07-31 (т.1, л.д.59-60), в соответствии с которым перевозка пива пастеризованного в крытых вагонах, дооборудованных теплоизоляцией по технологии ВНИИАС, невозможна; заключением Роспотребнадзора от 19.07.2006 г. №0100/7827-06-20 (т.1, л.д.61-62) о недопущении перевозок скоропортящихся грузов в вагонах, не обеспечивающих необходимый температурный режим; представлением Московской межрегиональной транспортной прокуратуры от 25.05.07г. №7/1-04/01-2007 (т.З, л.д.32-37), согласно которому перевозка скоропортящихся грузов на особых условиях создает риски по обеспечению сохранности и качества перевозимой продукции, по обеспечению надлежащего санитарно-эпидемиологического благополучия населения и зашиты прав потребителей, и, следовательно, создает угрозу единому процессу продовольственного обеспечения государства; заключением Роспотребнадзора от 21.11.2007 г. №0100/11917-07-31 (т.5,лд.80-81).
В связи с изложенным, следует признать, что, несмотря на отсутствие в письменных отказах от заключения договоров перевозки на особых условиях (т.2, л.д.144; т.З. л.д.59) мотивов такого отказа, как это предусмотрено пунктом 7 Правил
перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, приведенные обстоятельства свидетельствуют об объективном наличии таких мотивов.
Между тем, как следует из оспариваемого решения, антимонопольным органом вообще не исследовался вопрос о наличии технологических возможностей для заключения соответствующего договора, хотя заявитель признан виновным именно в нарушении пункта 5 ч.1 ст. 10 Закона о конкуренции - экономически или технологически не обоснованное уклонение от заключения договора.
В данном решении содержится только вывод о том, что в соответствии с СанПиН 2.3,2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов" пиво отнесено к не скор о портящимся пищевым продуктам.
Между тем, данное утверждение антимонопольного органа к спорным правоотношениям не применимо, поскольку сфера применения данного понятия в санитарных правилах и нормах относится к классификации продуктов по срокам хранения, а в сфере перевозки грузов действуют специальные правила.
Так, в пункте 1.2 Правил перевозок скоропортящихся грузов содержит понятие, в соответствии с которым в сфере перевозок под скоропортящимися грузам относятся грузы, которые при перевозке железнодорожным транспортом требуют защиты от воздействия на них высоких или низких температур наружного воздуха, ухода или особого обслуживания в пути следования.
Перечни скоропортящихся грузов (далее - грузы) и предельные сроки их перевозки в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны и цистерны-термосы), крытых вагонах в зависимости от термической, технологической обработки и периода года указаны в приложениях 1, 2, 3, 4 и 5 к настоящим Правилам. При этом пиво пастеризованное приведено в Приложении 5.
Следовательно, пиво пастеризованное в сфере перевозок является скоропортящимся продуктом, на которое распространяется действие указанных Правил.
Ссылка в оспариваемом решении антимонопольного органа и в решении суда первой инстанции на преюдициальность судебных актов по делу № А40-13836/05-94- 94 судебной коллегией не принимается, поскольку установленные по данному делу
обстоятельства относятся к правоотношениям в рамках уже заключенного договора перевозки на особых условиях. ._
Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства и, следовательно, у ФАС России отсутствовали основания для признания ОАО "РЖД" виновным в нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и вынесения в этой части решения от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07. Указание же в данном решении о добровольном устранении ОАО "РЖД" допущенных нарушений антимонопольного законодательства является неправомерным ввиду их отсутствия. При этом издание ОАО "РЖД" телеграммы от 02.07.2007 ВМ-7394 не может служить доказательством того, что первоначальный отказ ОАО "РЖД" пивоваренным компаниям в согласовании особых условий является признанием самого факта нарушения антимонопольного законодательства,
В связи с указанным выше решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований о признании недействительными решения ФАС России от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 в части признания заявителя нарушившим п.5 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции)) и прекращения производства по делу в связи с добровольным устранением заявителем.
Госпошлина, уплаченная заявителем при обращении в суд, и по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ст. 333.21, 333,40 Налогового кодекса Российской Федерации и относится на ФАС России.
суд
С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ,
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01,2008 по делу №А40-48330/07-17-344 отменить.
Признать решение Федеральной антимонопольной службы России от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 недействительным в части признания ОАО "РЖД" нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции и вывод о прекращении производства по делу по мотивам добровольного.устранения ОАО "РЖД" нарушения.
Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО "Российские железные дороги" судебные расходы в размере 3 000 руб.
Председательствующий: Судьи:
С.Л. Захаров В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко
г. Москва № 09АП-1875/2008-АК
13 марта 2008 года
Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2008 года Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2008 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Захарова С.Л.
Судей Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.,
Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские
железные дороги" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.200.8 по делу
№А40-48330/07-17-344 судьи Барыкина С.П.
по заявлению ОАО "Российские железные дорога"
к Федеральной антимонопольной службе
об оспаривании решения
3-и лица 1) ОАО "ПК "Балтика", 2) ООО "ОП "Хейнекен"
при участии:
от заявителя: Васильев А.В. (по доверенности от Об. 11.2007 № 1192-ДП, уд. № II
0942); Аксаков П.А. (по доверенности от 14.09.2007 № 1042-ДП, паспорт 28 04 447110);
Коровин А.Ю. (по доверенности от 17.12.2007 № 1750-Д, паспорт 45 06 7331204);
от заинтересованного лица: Голополосов Д.В. (по доверенности от 06.11.2007
№ ИА/20949, уд. № 1078); Пихтин К.А. (по доверенности от 08.02.2007 № ИА/2489, уд.
№ 0093);
от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) Черняев А.В., ген. директор, реш. от
19.02.2007, паспорт 40 02 177807; Сур Е.В. (по доверенности от 20.11.2007 № 439,
паспорт 40 04 281482); Ганус Е.С. (по доверенности от 28.08.2007 № 291, паспорт 40 03
390700)
УСТАНОВИЛ:
ОАО "Российские железные дороги" (далее ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России) от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 в части признания заявителя нарушившим п.5 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и прекращения производства по делу в связи с добровольным устранением заявителем нарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2008 в удовлетворении заявления было отказано.
При этом суд первой инстанции исходил из того, что решение ФАС России в обжалуемой заявителем части соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку действия ОАО "РЖД". выразившиеся в необоснованном воспрепятствовании осуществлению деятельности ОАО "ПК "Балтика)), ООО "ОП "Хейнекен", а именно незаключение с ОАО "ПК "Балтика", 000 "ОП Хейнекен" договоров перевозки пива пастеризованного на особых условиях, ущемляют интересы ОАО "ПК "Балтика", 000 "ОП "Хейнекен" и являются нарушением п. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Не согласившись с принятым решением, ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что решение суда является незаконным и необоснованным, принятым при неполном исследовании обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права. Считает, что заключение договора перевозки на особых условиях не является для перевозчика обязательным, поскольку такой договор не может быть признан публичным; отказ от заключения договора на особых условиях, не нарушает права потребителей, поскольку за ними сохраняется возмолсность осуществлять перевозку на условиях Правил перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов; несогласование особых условий перевозки пива пастеризованного, предложенных третьими лицами обусловлено технологическими причинами; являются необоснованными выводы суда о том, что ОАО "РЖД" осуществляло перевозки на условиях, предлагаемых пивоваренными компаниями, для фирм 000 "Браво Интеренешенл" и ЗАО "Евросиб-Термшнал", а также о подтверждении фактов дооборудования вагонов пивоваренных компаний в полном соответствии с технологией ВНИИАС актами осмотров вагонов; вывод суда о пригодности дооборудованных вагонов для перевозки пива в связи с наличием на них санитарных паспортов сделан с нарушением действующего законодательства. Пояснил, что ОАО "РЖД", осуществляя перевозку пива в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов (Устава, Правил перевозки), получает законодательно установленную плату.
Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - ОАО "ПК "Балтика", извещенного надлежащим образом о месте w времени судебного разбирательства надлежащим образом.
В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" поддерлсал апелляционную жалобу по изложенным в ней мотивам и просил принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.
ФАС России отзыв на апелляционную жалобу не представила, в судебном заседании представитель заинтересованного лица пояснил, что просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "РЖД" без удовлетворения, т.к. считает решение законным и обоснованным, принятым при полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела. Указал, что уклонение ОАО "РЖД" от заключения договоров перевозки пива пастеризованного на особых условиях приводит к злоупотреблению ОАО "РЖД" доминирующим положением на рынке оказания услуг перевозок пива железнодорожным транспортом, поскольку является экономически и технологически не обоснованным, что свидетельствует о нарушении перевозчиком п.5 ч. ст.Ю Закона о защите конкуренции.
Представитель третьего лица - ООО "ОП "Хейнекен" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные представителем ФАС России в судебном заседании, и просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, т.к. считает законным и обоснованным. Указал, что технологическая возможность перевозок пива пастеризованного на особых условиях, предложенных третьими лицами, подтверждается тем, что ранее в течение длительного времени такие перевозки грузов третьих лиц заявителем осуществлялись. Также указал, что ООО "ОП "Хейнекен" понесло значительные убытки в связи с отказом заявителя от заключения договоров перевозки пастеризованного пива на особых условиях.
Законность и обоснованность принятого па делу решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, проверив все материалы дела, оценив все доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит отмене по п. 2, 3 и 4 ч. I ст. 270 АПК РФ в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.
Как следует из материалов дела, 20.04.2007 в ФАС России обратились ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП Хейнекен" (вх. от 20.04.2007 № 011105), указав на злоупотребление ОАО "РЖД" доминирующим положением в нарушение пункта 5 часта 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2007 №135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите кошсурентгии), выразившееся в уклонении ОАО "РЖД" от заключения договора перевозки на особых условиях груза - пиво пастеризованное.
Решением ФАС России от 02.08.2007 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1 10/153-07 ОАО "РЖД" признано виновными нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившимся в уклонении от заключения с ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП Хейнекен"'договоров перевозки пива пастеризованного - на особых условиях - в универсальных крытых вагонах, дооборудованных теплоизоляцией по технологии ГУЛ ВНИИАС МПС России, и на предельные сроки перевозки, превышающие нормативно установленные.
В связи с "изданием ОАО "РЖД" телеграммы от 02.07.2007 №ВМ-7394, устанавливающей названные особые условия перевозки, ФАС России предписание не выдавалось, а дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "РЖД" прекращено в связи с добровольным устранением нарушения.
Полагая, что решение ФАС России от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 в части признания заявителя нарушившим п.5 чЛ ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и прекращения производства по делу в связи с добровольным устранением заявителем нарушения не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы ОАО "РЖД" обратилось в суд.
В соответствии с частью 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически и технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
В силу ст,8 ФЗ от 10.01.2003 №18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" в случаях, если свойства груза, багажа, грузобагажа или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем (отправителем) условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом или правилами перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями (отправителями) могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов, багажа, грузобагажа и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и правилами перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.
Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что действия ОАО "РЖД", выразившиеся в незаключении с ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП Хейнекен" договоров перевозки пива пастеризованного на особых условиях не соответствуют положениям действующего законодательства, ущемляют интересы ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП "Хейнекен" и являются нарушением п. 5 части 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Суд указал, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии, в связи с чем, он не может отказаться от заключения договора на особых условиях только в случаях, предусмотренных законом. У ОАО "РЖД" не имелось ни технологических, ни экономических оснований для отказа в заключении договоров на перевозку пива пастеризованного на особых условиях.
ФАС России указывает, что несогласование ОАО "РЖД" особых условий перевозки пива является злоупотреблением доминирующим положением и недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством.
Однако, апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда и ФАС России в силу следующего.
В соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.
Одним из таких исключений является публичный договор, которым, в соответствии с п.1 ст.42б ГК РФ, признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.
В соответствии со ст, 784 ГК РФ перевозка грузов осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное. Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (п.2 ст.789 ГК РФ).
Статьей 3 ФЗ "Устав железнодорожного транспорта РФ" установлено, что условия перевозок грузов с учетом их особенностей, сохранности грузов, регулируются Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Правила перевозок
представляют собой нормативные правовые акты, содержащие нормы, обязательные для перевозчиков, грузоотправителей, грузополучателей, других юридических и физических лиц.
Перевозка железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, к которым относится пиво пастеризованное, регламентирована Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 №37 (зарегистрирован в Минюсте России 19.06.2003 №4762). Согласно п.п. 1.2, 7.8, 8,12, приложениям №№5,6 указанных Правил пиво пастеризованное перевозится в рефрижераторных вагонах. Допускается также перевозка пастеризованного пива в крытых вагонах в летний период (кроме июня, августа) на предельный срок перевозки до 15 суток и переходный период предельный срок перевозки до 10 суток. К перевозке в крытых вагонах грузы допускаются;, если температурный режим для данного рода груза (согласно технической документации) на всем пути следования совпадает с температурой наружи воздуха.
В соответствии со статьей 8 Устава в случаях, если свойства груза или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены Правила перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевоз таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров установлен в Правилах перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 №41 (зарегистрирован в Минюсте России.25.06.2003 №4825).
Возможность перевозки скоропортящихся грузов предусмотрена также пункте 1.4 Правил перевозки скоропортящихся грузов, в том числе, в следующих случаях: при перевозке на срок выше предельного срока перевозки, установленного указанными Правилами; при использовании подвижного состава, в котором не предусмотрена перевозка грузов указанными Правилами.
Пунктом 7 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях также установлено, что при невозможности осуществления перевозок грузов на особых условиях перевозчиком направляется грузоотправителю мотивированный отказ.
Статься 426 ПС РФ определяет, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Такие условия в рассматриваемом споре установлены Правилами перевозок скоропортящихся грузов для всех потребителей.
Учитывая, что договор перевозки грузов на особых условиях предполагает включение в него условий, отличных от установленных указанными Правилами положений, по усмотрению сторон договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по своей правовой природе договор перевозки на особых условиях публичным не является. Следовательно, у ОАО "ПЕС "Балтика", ООО "ОП "Хейнекен" отсутствуют основания требовать его заключения, поскольку ст.421 ПС РФ не допускает принуждение кого-либо к заключению договоров при отсутствии указанных в данной статье оснований.
Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с ч,2 ст.784 ПС РФ, ст.З Устава условия перевози! грузов регулируются Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Однако, возможна ситуация, когда возникает необходимость перевозки груза, перевозка которого нормативными актами не регламентирована. В такой ситуации заключение договора перевозки на особых условиях будет для перевозчика обязательным; поскольку условий для перевозки такого груза не установлено, в связи с чем неправомерно лишать грузоотправителя права на получение услуги по перевозке груза только потому, что перевозка груза не урегулирована действующими нормативны актами.
В рассматриваемой же ситуации заключение договора перевозки пива пастеризованного на особых условиях обязательным для ОАО "РЖД" признать нельзя, поскольку порядок перевозки данного вида груза четко регламентирован Правилами перевозки скоропортящихся грузов, и грузоотправителю обеспечена возможность перевозки груза на условиях, предусмотренных Правилами перевозок грузов.
Обязательное выполнение перевозчиком требований грузоотправителя по перевозке грузов на условиях, отличных от условий, предусмотренных действующими нормативными актами, в том числе не отвечающих требованиям правил перевозок и, как следствие, не гарантирующих безопасность движения, сохранность груза, экологическую и санитарно-эпидемиологическую безопасность, означает, что действие этих актов является избирательным, и указанные акты действуют на территории Российской Федерации только волеизъявлению одной из сторон договора перевозки, что является недопустимым.
Что касается вопроса нарушения ОАО "РЖД" Закона о конкуренции, то суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Согласно статье 3 Закона о конкуренции, определяющей сферу применения настоящего Закона, этот Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы и организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный Баше Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Таким образом, одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом о конкуренции является влияние этих отношений на конкуренцию на товарных рынках России.
Статья 10 названного Закона запрещает действия (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
Согласно статье 4 Закона о конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Такие общие условия на товарном рынке перевозок скоропортящихся продуктов, как уже было отмечено выше, установлены Правилами. Следовательно, эти Правила обеспечивают конкуренцию и регулируют деятельность естественной монополии на транспорте. При этом обязанность по соблюдению этих правил в равной степени возложена как на субъекта естественной монополии, так и на его контрагентов.
Любое отклонение от указанных правил создает угрозу равных условий для доступа к услугам перевозчика.
В этой связи предусмотренный статьей 8 "Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации" договор перевозки груза на особых условиях может быть заключен с хозяйствующим субъектом только в том случае, когда это не повлечет нарушение законодательства о конкуренции.
Следовательно, для выявления соответствующего правонарушения антимонопольный орган не должен был ограничиться констатацией намерения двух контрагентов ОАО "РЖД)> заключить договор перевозки пива на особых условиях, наличием у них вагонов, оборудованных по технологии ГУЛ ВНИИАС МПС России, в которых возможна перевозка такого рода груза, а также ссылкой на якобы сложившуюся практику таких перевозок, а должен был проанализировать весь рынок перевозок пива пастеризованного различными хозяйствующим субъектами, наличие у них вагонов, оборудованных по технологии ГУЛ ВНИИАС МПС России, а также возможностями и намерениями других хозяйствующих субъектов осуществлять аналогичные перевозки.
В противном случае заключение договора перевозки иа особых условиях с двумя хозяйствующими субъектами, имеющими в собственности указанные вагоны, может создать ситуацию, когда эти субъекты окажутся в более выгодном положении, поскольку иные хозяйствующие субъекты, осуществляющие перевозку пива в соответствии с Правилами, будут нести повышенные расходы (существенная разница в тарифах установлена антимонопольным органом).
Поскольку соответствующий анализ в решении антимонопольного органа отсутствует, то его нельзя признать обоснованным, вопреки выводу суда об обратном.
Не соответствует обстоятельствам дела и вывод суда первой инстанции о том, что отсутствовала технологическая, невозможность перевозки пива пастеризованного на предлагаемых пивоваренными компаниями условиях.
В частности, данное обстоятельство подтверждается заключениями ВНИИАС от 13.06.2007 №1733 (т.1, л.д.2б-28) и ВНИИЖТ от 31.05.2007 № 11.01.01.-25/79 (т.1, л.д.29-36)3 согласно которым нормативы технологии утепления вагонов, предлагаемых пивоваренными компаниями для перевозки на особых условиях, являются расчетными; испытаний на соответствие фактических данных расчетным в условиях эксплуатации не проводилось; в виду плохой защищенности теплоизоляции предусматривается ее замена после каждого груженого рейса; технология рассчитана ва применение при температуре наружного воздуха только не выше 27 градусов; поведение технологии при температуре выше 27 градусов не исследовалось; опытные перевозки пива в вагонах, дооборудованных теплоизоляцией, не производились; данными о средней температуре воздуха выше 27 градусов (т.1, л.д.37-39), поскольку технология ВНИИАС рассчитана на применение при температуре наружного воздуха не выше 27 градусов и ее поведение при температуре выше указанной не исследовалось; заключением Роспотребнадзора от 31.05,2007 года №0100/5635-07-31 (т.1, л.д.59-60), в соответствии с которым перевозка пива пастеризованного в крытых вагонах, дооборудованных теплоизоляцией по технологии ВНИИАС, невозможна; заключением Роспотребнадзора от 19.07.2006 г. №0100/7827-06-20 (т.1, л.д.61-62) о недопущении перевозок скоропортящихся грузов в вагонах, не обеспечивающих необходимый температурный режим; представлением Московской межрегиональной транспортной прокуратуры от 25.05.07г. №7/1-04/01-2007 (т.З, л.д.32-37), согласно которому перевозка скоропортящихся грузов на особых условиях создает риски по обеспечению сохранности и качества перевозимой продукции, по обеспечению надлежащего санитарно-эпидемиологического благополучия населения и зашиты прав потребителей, и, следовательно, создает угрозу единому процессу продовольственного обеспечения государства; заключением Роспотребнадзора от 21.11.2007 г. №0100/11917-07-31 (т.5,лд.80-81).
В связи с изложенным, следует признать, что, несмотря на отсутствие в письменных отказах от заключения договоров перевозки на особых условиях (т.2, л.д.144; т.З. л.д.59) мотивов такого отказа, как это предусмотрено пунктом 7 Правил
перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, приведенные обстоятельства свидетельствуют об объективном наличии таких мотивов.
Между тем, как следует из оспариваемого решения, антимонопольным органом вообще не исследовался вопрос о наличии технологических возможностей для заключения соответствующего договора, хотя заявитель признан виновным именно в нарушении пункта 5 ч.1 ст. 10 Закона о конкуренции - экономически или технологически не обоснованное уклонение от заключения договора.
В данном решении содержится только вывод о том, что в соответствии с СанПиН 2.3,2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов" пиво отнесено к не скор о портящимся пищевым продуктам.
Между тем, данное утверждение антимонопольного органа к спорным правоотношениям не применимо, поскольку сфера применения данного понятия в санитарных правилах и нормах относится к классификации продуктов по срокам хранения, а в сфере перевозки грузов действуют специальные правила.
Так, в пункте 1.2 Правил перевозок скоропортящихся грузов содержит понятие, в соответствии с которым в сфере перевозок под скоропортящимися грузам относятся грузы, которые при перевозке железнодорожным транспортом требуют защиты от воздействия на них высоких или низких температур наружного воздуха, ухода или особого обслуживания в пути следования.
Перечни скоропортящихся грузов (далее - грузы) и предельные сроки их перевозки в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны и цистерны-термосы), крытых вагонах в зависимости от термической, технологической обработки и периода года указаны в приложениях 1, 2, 3, 4 и 5 к настоящим Правилам. При этом пиво пастеризованное приведено в Приложении 5.
Следовательно, пиво пастеризованное в сфере перевозок является скоропортящимся продуктом, на которое распространяется действие указанных Правил.
Ссылка в оспариваемом решении антимонопольного органа и в решении суда первой инстанции на преюдициальность судебных актов по делу № А40-13836/05-94- 94 судебной коллегией не принимается, поскольку установленные по данному делу
обстоятельства относятся к правоотношениям в рамках уже заключенного договора перевозки на особых условиях. ._
Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства и, следовательно, у ФАС России отсутствовали основания для признания ОАО "РЖД" виновным в нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и вынесения в этой части решения от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07. Указание же в данном решении о добровольном устранении ОАО "РЖД" допущенных нарушений антимонопольного законодательства является неправомерным ввиду их отсутствия. При этом издание ОАО "РЖД" телеграммы от 02.07.2007 ВМ-7394 не может служить доказательством того, что первоначальный отказ ОАО "РЖД" пивоваренным компаниям в согласовании особых условий является признанием самого факта нарушения антимонопольного законодательства,
В связи с указанным выше решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований о признании недействительными решения ФАС России от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 в части признания заявителя нарушившим п.5 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции)) и прекращения производства по делу в связи с добровольным устранением заявителем.
Госпошлина, уплаченная заявителем при обращении в суд, и по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ст. 333.21, 333,40 Налогового кодекса Российской Федерации и относится на ФАС России.
суд
С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ,
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01,2008 по делу №А40-48330/07-17-344 отменить.
Признать решение Федеральной антимонопольной службы России от 02.08.2007 по делу № 1 10/153-07 недействительным в части признания ОАО "РЖД" нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции и вывод о прекращении производства по делу по мотивам добровольного.устранения ОАО "РЖД" нарушения.
Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО "Российские железные дороги" судебные расходы в размере 3 000 руб.
Председательствующий: Судьи:
С.Л. Захаров В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко
Решаем вместе
ФАС хочет помочь развитию вашего бизнеса
С какими трудностями вы сталкиваетесь?
