Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в отношении ОАО "РЖД"

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12 адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru
09АП-1399/2008-АК
Город Москва
31 марта 2008 года
№А40-45838/07-153-339
Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2008г.
Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2008г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Попова В.И.
судей: Захарова С/.Л. и Якутова Э.В.
при ведении протокола судебного заседания председательствующим

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2007г. по делу №А40-45838/07-153-339, принятое судьей Масленниковым И.В. по заявлению ОАО "РЖД" к ФАС РФ с участием третьим лиц: 1) ООО "ЖТЭК "Восток-Транспорт", 2) НК "Объединение дальневосточных транспортных компаний"

о признании незаконным решения и предписания при участии:
от заявителя: Аксаков П.А. по дов. от 14.09.2007г. паспорт 28 04 447110; Бусев А.П. по дов. от 28.09.2006г. паспорт 46 02 239612;

от ответчика: Пихтин К.А. по дов. от 08.02.2008г. удостов. №0093; Голопосов Д.В. по дов. от 06.11.2007г. №ИА/20949 №1078
от третьих лиц:1) не явился, извещен 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России) с заявлением, с учетом уточненного предмета, о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 27.07.2007г. по делу №1 10/154-07 о нарушении антимонопольного законодательства.
Решением от 21.12.2007 суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свое решение тем, что оспариваемые акты антимонопольного органа, противоречат требованиям ст.ст.421, 422, 426, 784, 789 Гражданского кодекса РФ, ст.ст. 2, 3-5, 8 ФЗ от 10.01.2003 г. № 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта РФ", ст.ст. 2-5, 10, 52 ФЗ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в связи с неправильным применением норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество поддержало решение суда первой инстанции, просило оставить его без изменения, а жалобу без удовлетворения. Указало, что оспариваемое предписание и решение не соответствует ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. №135-Ф3 "О защите конкуренции" и ст.8 ФЗ от 10.01.2003г. №18-ФЗ "Устава железнодорожного транспорта РФ", а также нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц ООО "ЖТЭК "Восток-Транспорт", НК "Объединение дальневосточных транспортных компаний", надлежащих образом извещенные о месте и времени судебного заседания, в связи с чем, при отсутствии возражений явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал, что ФАС России рассмотрел дело о нарушении заявителем антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции. В ходе производства по делу о нарушении требований антимонопольного законодательства было установлено, что ОАО "РЖД" в нарушение п.4 и п.5 4.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции"' при отсутствии экономически или технологически обоснованного прекращения производства. товара, совершило действия, связанные с уклонением от заключения договоров перевозки грузобагажа весом более 165 кг (автомобилей) на особых условиях в почтово-багажных вагонах, прошедших соответствующую модернизацию. При этом, указал, что, исходя из положений ст.426 и ст.789 ГК РФ, перевозка грузобагажа весом более 165 кг. (автомобилей), на особых условиях в почтово-багажных вагонах, прошедших соответствующую модернизацию, является публичным договором, что препятствует заявителю отказаться от заключения договора с отдельными потребителями, что также следует из положений ст.4 и ст.8 ФЗ от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, изложил свои доводы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела, по следующим основаниям.

Из фактических обстоятельств дела следует, что в ФАС России обратились ООО ЖТЭК "Восток-Транспорт" и НП "Объединение Дальневосточных транспортных компаний" с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "РЖД", в части уклонения от заключения договоров перевозки грузобагажа весом более 165 кг. (автомобилей) на особых условиях.
17.05.2007г. ФАС России было возбуждено дело №1 10/154-07 о нарушении антимонопольного законодательства, по признакам нарушения Обществом ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. №135-Ф3 "О защите конкуренции" и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, ответчиком установлено, что Общество, создано в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.09.2003г. №585 "О создании ОАО "Российские железные дороги".

В соответствии с указанным Постановлением Правительства РФ от 18.09.2003г. №585 заявитель является собственником инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и генеральным перевозчиком железнодорожным транспортом общего пользования.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004г. №435-т, Общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно приказу ФАС России от 14.06.2005 г. № 121 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. Доля этого хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования превышает 65 процентов.

По мнению ответчика, багажные перевозки являются составной частью пассажирских перевозок и включают в себя перевозки багажа, пассажиров и грузобагажа.

27.07.2007г., по результатам рассмотрения материалов дела №1 10/154-07, ответчиком принято решение, согласно которого, Общество признано нарушившим п.4 и п.5 ч.1. ст.10 ФЗ от 26.07.2006г. №135-Ф3 "О защите конкуренции", в части экономически и технологически не обоснованного прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос, при наличии возможности его рентабельного производства, экономически или технологически не обоснованного уклонения от заключения договора с отдельными покупателями, заказчиками в случае, наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

В тот же день, в соответствии с указанным решением и в его исполнение, ответчиком Обществу выдано предписание за №1 10/154-07, которым антимонопольный орган предписал ОАО "РЖД", в срок до 02.10.2007г. прекратить нарушение ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. №135-Ф3 "О защите конкуренции", в части совершения действий, связанных с уклонением от заключения договоров перевозки грузобагажа весом более 165 кг. (автомобилей), на особых условиях в почтово-багажных вагонах, прошедших соответствующую модернизацию, а именно, рассмотреть обращения грузоотправителей о перевозке грузобагажа на особых условиях, в строгом соответствии с утвержденным первым вице-президентом ОАО "РЖД" 22.11.2004г. (б/н.) порядком рассмотрения ОАО "РЖД" обращений грузоотправителей о перевозке грузобагажа на особых условиях. Кроме того, вышеуказанным предписанием на ОАО "РЖД" возложена обязанность в срок до 20.09.2007г. заключить договоры перевозки грузобагажа весом более 165 кг. (автомобилей) на особых условиях при наличии возможности перевозчика рентабельного осуществления данной железнодорожной перевозки, а также довести до сведения собственников почтово-багажного подвижного состава, прошедшего модернизацию для осуществления перевозок грузобагажа весом более 165 кг. (автомобилей) исчерпывающий перечень критериев заключения договоров перевозки грузобагажа весом более 165 кг. (автомобилей).
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, апелляционным судом признается несостоятельным.

В силу положений ст.2 и ст.З ФЗ от 26.07.2006г. №135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее Закон о конкуренции), действие данного Закона распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, в т.ч. с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в т.ч. индивидуальные предприниматели.
Таким образом, одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию указанным Законом является влияние этих отношений на конкуренцию на товарных рынках России.

Согласно п.1 ст.4 Закона о конкуренции, под понятием товар, понимается объект гражданских прав, в т.ч. работа, услуга, включая финансовую услугу, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом, в соответствии с ч.1 ст.5 Закона о конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как правильно установлено судом первой инстанции, доля данного хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг, по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, превышает 65 процентов, т.е. Общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории РФ.
Согласно п.4 и п.5 ч.1. ст.10 ФЗ от 26.07.2006г. №135-Ф3 "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в т.ч.: экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также, в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, обязательными условиями отнесения соответствующих действий (бездействий) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые запрещаются и подлежат регулированию в соответствии с п.4 и п.5 ч.1. ст.10 Закона о конкуренции, является экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

С учетом правильно установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности ответчиком наличия в действиях Общества факта нарушения требований и предписаний антимонопольного законодательства.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии вывода суда первой инстанции о том, что договор перевозки грузобагажа на особых условиях, не является публичным, признается апелляционным судом несостоятельным.
В соответствии с положениями ст.784 ГК РФ, перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если настоящим Кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.

Согласно ст.789 ГК РФ, перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица.

Перечень организаций, обязанных осуществлять перевозки, признаваемые перевозками транспортом общего пользования, публикуется в установленном порядке.

Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (статья 426).
Таким образом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами определяются только общие условия перевозки.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", в случаях, если свойства грузобагажа или его состояния, либо предлагаемые отправителем условия, не предусмотрены правилами перевозок, с отправителями могут устанавливаться особые условия перевозок такого грузобагажа.
Указанная норма Устава предусматривает, что особые условия перевозки могут устанавливаться по соглашению между перевозчиком и грузоотправителем.

Заключая договор перевозки грузобагажа "на особых условиях, перевозчик и пассажир реализуют право, предоставленное статьей 421 ГК РФ, о том, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами. При этом норма о том, что договор должен соответствовать обязательным правилам, предусмотренным законом и иными правовыми актами, содержащаяся в статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации не нарушается, так как транспортными уставами и правилами перевозок определяются только общие условия договора перевозки.
Таким образом, при рассмотрении спора, суд первой инстанции, с учетом норм материального права, регулирующего данные правоотношения, правильно определил особый вид перевозки грузобагажа и сделал обоснованный вывод о том, что договор,

заключенный на особых условиях, в данном случае, не подпадает под понятие публичного договора, (ст.426 ГК РФ).
Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции об убыточности исполнения данных видов договоров, также несостоятелен.

Судом первой инстанции правомерно, на основании представленных в материалы дела заявителем доказательств (отчетов о прибылях и убытках ОАО "РЖД" за 2005 -2006т., справки о доходах, недополученных ОАО "РЖД" в результате перевозки автомобилей в качестве грузобагажа на особых условиях от 06.11.2007), сделан указанный вывод.

При этом следует отметить, что ответчик, в нарушение положений ст.65, 200 АПК РФ, данных обстоятельств, не доказал.
Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции относительно неправомерности осуществления данного вида перевозки, также не может быть признан состоятельным.

В соответствии с п.50 Правил оказания услуг по перевозкам на железнодорожном транспорте пассажиров, а также грузов, багажа и грузобагажа., утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 №111, запрещается перевозить в качестве грузобагажа зловонные, огнеопасные, отравляющие, легковоспламеняющиеся, взрывчатые и другие опасные вещества.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не доказал соответствие действующему законодательству оспариваемых ненормативных актов, а также наличие в действиях Общества нарушений требований антимонопольного законодательства.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает нарушенными права Общества изданными ответчиком ненормативными правовыми актами в сфере предпринимательской и иной хозяйственность деятельности, а следовательно, у суда первой инстанции имелась совокупность оснований для удовлетворения заявленных требований.
Срок на обращение в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика.
На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.12.2007 по делу №А40-45838/07-153-339 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья;
Судьи:


В.И. Попов
Э.В. Якутов
С.Л. Захаров