Интервью заместителя руководителя ФАС России Максима Овчинникова журналу "Закон"

На вопросы шеф-редактора журнала «ЗАКОН» Владимира Румака отвечает заместитель руководителя ФАС России Максим Александрович ОВЧИННИКОВ

КОГДА ПРЕДСТАВИТЕЛИ ГОСКОРПОРАЦИЙ ЗАЯВЛЯЮТ, ЧТО В ИХ КОМПЕТЕНЦИЮ НЕ ВХОДИТ РАЗВИТИЕ КОНКУРЕНЦИИ, — ЭТО АБСУРД

— Максим Александрович, один из самых дискутируемых вопросов, стоящих на повестке дня антимонопольной политики, — это судьба антимонопольного комплаенса, о введении которого глава ведомства И.Ю. Артемьев говорил еще в 2015 г. Судя по последней информации, эта задача пока откладывается на неопределенный срок. Почему регулятор так активно продвигает этот механизм и в чем заключаются основные проблемы с его введением?

— Я бы не сказал, что механизм комплаенса является чем-то новым и что идея о его введении возникла только в 2015 г. Задолго до этого мы применяли различного рода инструменты по предотвращению нарушений антимонопольного законодательства, нацеленные на переход от пресекательной модели регулирования к превентивным правилам, которые предотвращали бы сами эти нарушения и вызываемые ими негативные последствия. К таким инструментам изначально относились торговые политики или правила недискриминационного доступа для хозяйствующих субъектов, действующих на рынках с ограниченной конкурентной средой: их внедряли, например, «РУСАЛ», нефтяные компании, «Уралкалий», производители удобрений и т.д.

Если мы выявляли сложную ситуацию на рынках, включая злоупотребление доминирующим положением отдельными хозяйствующими субъектами, то неизбежно — либо по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, либо в рамках добровольных действий компаний — внедрялись подобного рода правила. По своей сути они немного ýже, чем система комплаенса, но их цель аналогична цели внедрения комплаенс в корпорациях и компаниях, занимающих доминирующее положение. И практика показывает, что после введения правил недискриминационного доступа количество жалоб на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, становится намного меньше. Собственно, в этом и заключается наш интерес.

Лично я не вижу недостатков той модели, которая была прописана в подготовленном нами законопроекте. В сущности, он лишь устанавливает требование к доминирующим хозяйствующим субъектам внедрять правила внутреннего контроля соблюдения норм антимонопольного законодательства. Другой вопрос, какой должна быть правоприменительная практика в случаях, когда, например, антимонопольный орган выявляет нарушения у хозяйствующего субъекта, но видит, что у него внедрен комплаенс. Давать такой компании какие-то поблажки при выборе мер административной ответственности или нет? Этот вопрос достаточно сложный и дискуссионный, в ближайшее время он будет серьезно обсуждаться на всех уровнях, включая экспертное сообщество. Но с учетом того опыта, который уже есть, можно сделать однозначный вывод о том, что для частных компаний, занимающих доминирующее положение, всегда выгодно иметь такие правила по нескольким соображениям.

Как минимум это позволяет снизить количество поступающих в адрес антимонопольного органа жалоб, соответственно, снизить издержки, связанные с юридическим сопровождением рассмотрения этих жалоб регулятором. Кроме того, сокращаются риски нарушения антимонопольного закона, поскольку сама компания при работающей системе комплаенса видит эти риски и может ими управлять.

Простой пример: в организации приняты правила недискриминационного доступа, которые предполагают, что потребитель может направить апелляцию в управляющую компанию до направления жалобы в антимонопольный орган. Если одно из подразделений допускает какие-либо нарушения в процессе закупки или продажи продукции, первым об этих нарушениях узнает управляющая компания, и у нее появляется возможность управлять этими рисками самостоятельно. В отсутствие таких правил потребителю продукции этой организации некуда обращаться, кроме как в антимонопольный орган либо в суд. Это значит, что компания сразу переходит в плоскость административного расследования, а значит, пути назад у нее практически нет: если есть нарушение, значит, она понесет соответствующее наказание.

Правила недискриминационного доступа позволяют устранить нарушение до того, как оно повлекло негативное последствие в виде убытков для вашего контрагента и соответствующих жалоб, исков в суд в отношении вас. И, на мой взгляд, это уже большой стимул для компании, чтобы добровольно ввести такие правила у себя.

— Если не брать в расчет влияние соблюдения этих правил на размер юридической ответственности, зачем тогда нужно законодательное регулирование? Ведь компания и так может руководствоваться какими-то лучшими практиками.

— Частные компании действительно сами заинтересованы в этих правилах. Но у нас в стране, к сожалению, очень много так называемых государственных корпораций, менеджмент которых в силу определенных причин просто не понимает, зачем это нужно. Поскольку собственником таких активов является, как правило, государство, то здесь возникает проблема с мотивацией внедрения и использования соответствующих механизмов, потому что штраф не ассоциируется у менеджера с серьезными финансовыми и репутационными потерями. Это очень характерная ситуация для компаний, действующих в сфере государственного оборонного заказа, и госкорпораций, для которых инициация антимонопольного расследования и последующее взыскание административного штрафа не являются такой серьезной угрозой, как для частных компаний, чьи собственники считают каждую копейку и знают, что для них большой штраф может повлечь довольно серьезные последствия, вплоть до ухода с рынка.

Государственные компании по этому поводу обычно не переживают, о чем свидетельствует частота и единообразие совершаемых ими нарушений. Несмотря на то, что антимонопольный орган всякий раз прямо указывает на недопустимость подобных практик, нарушений меньше не становится, а это означает, что система санкций для госкорпораций работает не так эффективно, как для исключительно частных компаний. Поэтому в ряде случаев действительно необходимы какие-то административные механизмы для побуждения менеджмента подобных компаний внедрять комплаенс и снижать количество нарушений в сфере антимонопольного регулирования, а иногда даже совершать действия, направленные на развитие и обеспечение конкуренции.

Сейчас представители госкорпораций нередко заявляют, что в их компетенцию не входит развитие конкуренции, — но это абсурд, особенно если речь идет о закупке госкорпорациями товаров, работ и услуг. Это все равно что сказать, что компания «Боинг» не заинтересована в развитии конкуренции среди своих поставщиков комплектующих изделий.

Представить такое невозможно, ведь конкуренция обеспечивает оптимальное соотношение цены и качества тех продуктов, которые необходимы для деятельности предприятия. Особенно ярко это видно на примере гособоронзаказа. И когда мы слышим такие утверждения, мы понимаем, что что-то не так с мотивацией высказывающих их субъектов. С учетом того, что дело касается больших корпораций со сложной иерархией, управлять этими процессами без внедрения таких механизмов, как правила недискриминационного доступа, правила арбитража по закупкам и по оценке качества закупочной деятельности, просто нереально. Эти процессы становятся неуправляемыми, что мы сейчас и наблюдаем. К несчастью, приходится констатировать, что для внедрения подобного рода инструментов в государственный сектор экономики нужен именно административный ресурс.

— Если ведомство уже столкнулось с таким непониманием со стороны большинства госкорпораций и госкомпаний, то есть ли гарантии, что подобные правила будут соблюдаться после их внедрения административными методами? Организации попросту могут имитировать соблюдение этих правил.

— Действительно, такие риски всегда существуют, потому что, конечно, имитировать внедрение комплаенса гораздо проще, чем реально его внедрять. Но все зависит от того, насколько системно мы будем подходить к этой работе и какие дополнительные меры давления мы будем использовать для стимулирования этих процессов.

Например, в сфере гособоронзаказа мы планируем переходить к персональным санкциям в отношении генеральных директоров и топ-менеджмента корпораций. Мы каждый год будем оценивать, какие меры фактически принимаются в рамках внедрения комплаенс-процедур, и по аналогии с аудитом систем менедж­мента качества, используя тот же инструментарий, проверять, как эти процессы проходят. Дальше будем сопоставлять, как меняется поведение компании на рынке и количество совершаемых нарушений в зависимости от тех действий, которые они предпринимают в рамках внедрения систем внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о госзакупках и об оборонном заказе. Если мы увидим, что на бумаге они все делают хорошо, но по факту нарушений становится не меньше, а даже больше, то станет понятно, что какие-то вещи работают неправильно и необходимы дополнительные меры в отношении уже конкретных персоналий для того, чтобы все-таки это заработало.

Мы вообще нацелены полностью поменять мотивацию хозяйственной деятельности в сфере гособоронзаказа. Например, если раньше цена для предприятий оборонки рассчитывалась затратным методом, то сейчас мы стараемся переводить их на рыночное ценообразование, применяя долгосрочный принцип формирования себестоимости на основе определенного индекса и сохраняя всю экономию предприятию, если она была достигнута за счет совершенствования производства, внедрения новых технологий, повышения эффективности операционной деятельности и т.д. При затратном способе расчета цены операционную неэффективность всегда можно было отнести на заказчика, а с учетом нормы прибыли любое возрастание себестоимости будет всегда в плюс, просто это будет сказываться на итоговой цене: при заложенной норме прибыли в 10% и себестоимости единицы продукции в 100 руб. итоговая цена будет 110 руб., а если операционные издержки возрастут хотя бы на 10 руб., цена поднимется уже на 11. Поэтому многие компании госсектора были заинтересованы раздувать издержки, в том числе снижая свою операционную эффективность, для того чтобы получить максимальный финансовый результат, как бы парадоксально это ни звучало.

— Что изменится после отказа от затратного метода?

— Антимонопольный орган, с одной стороны, говорит о необходимости внедрять институты профилактики правонарушений антимонопольного законодательства, а с другой — формирует благоприятную мотивацию для компаний, чтобы они были заинтересованы эффективно управлять своими затратами, снижать издержки, считать каждую копейку. Сохранение предприятию достигнутой в долгосрочном периоде экономии дает необходимую мотивацию. Сейчас у госкомпаний нет стимулов экономить, поскольку каждый год их экономия будет приводить к тому, что им будут снижать цену. Если же, например, будет принята шестилетняя программа, в начале которой единожды рассчитают цену и затем 6 лет будут ее индексировать, а все сэко­номленное останется предприятию, то такой долгосрочный принцип регулирования ценообразования создаст нужные стимулы для того, чтобы предприятие повышало свою эффективность во всех направлениях, в том числе в рамках соблюдения законодательства, потому что переложить дополнительные издержки на заказчика уже будет невозможно, их придется оплатить из своего кармана. И тогда менеджмент уже будет по-другому настроен. Наши санкции будут иметь для них существенное значение, потому что это минус из премиального фонда, минус в KPI и т.д.

Поэтому, помимо тех инструментов, внедрение которых административно предписывается, мы стараемся сформировать еще и систему мотивации, при которой госкорпорации были бы сами заинтересованы внедрять систему комплаенс и эффективно управлять этими процессами, причем не только в сфере соблюдения антимонопольного законодательства, но и в сфере управления кооперацией, чтобы мы уже не слышали доводов о том, что в систему KPI задача развивать конкуренцию не входит. В любой частной компании такого закупщика сразу бы уволили, потому что в любой нормальной частной компании, которая работает на конкурентном рынке и имеет долгосрочные горизонты планирования, стоит задача развивать ко­операцию, развивать конкуренцию между поставщиками, в том числе способствовать тому, чтобы постоянно появлялись новые поставщики с новыми компетенциями, позволяющими всем быть конкурентоспособными на любых рынках. А диалоги закупщиков в госкомпаниях сейчас сводятся к тому, что кто-то должен знать процедуры, провести торги с минимальными жалобами на эти торги и, значит, с минимальными рисками предъявления претензий со стороны антимонопольного органа. Но это только малая часть того, что мы называем управлением кооперацией и управлением контрактами.

— Насколько я понимаю, эту задачу должен решить готовящийся сейчас в ФАС России проект постановления Правительства по ценообразованию?

— Совершенно верно. Этот документ уже утвержден 2 декабря 2017 г. Постановлением Правительства РФ № 1465. Можно сказать, что его цель — формирование базовых условий функционирования предприятий оборонно-промышленного комплекса. Вообще, цено­образование можно назвать ядром, обусловливающим мотивацию поведения хозяйствующих субъектов во всех аспектах жизнедеятельности компании: это соблюдение сроков по контрактам, исполнение обязательств, экономия на операционной деятельности и с помощью внедрения новых технологий, выбор методов управления, развитие кооперации, внедрение новых комплектующих изделий и т.д.

Как показывает практика, многое зависит от того, как устроены правила ценообразования.

Наша цель — мотивировать предприятие снижать затраты при сохранении качества продукции, поставляемой в адрес государственного заказчика.

Это касается всех затрат, в том числе и судебных расходов, и оплаты административных штрафов, и любых других расходов, возникающих в связи с нарушением антимонопольного или иного законодательства. Подрядчики относят их к накладным расходам и включают в стоимость продукции военного назначения для государственного заказчика. То есть, по сути, получается, что государство одной рукой взимает с них штрафы, а другой кормит их, компенсируя все соответствующие затраты уплачиваемой ценой. Смысла в таком подходе нет, поэтому и нужна мотивация, которая заставила бы менеджеров двигаться быстрее. Они должны понимать, что, если работают неэффективно, значит, они не получат той пользы от модели ценообразования, которую могли бы получить. То есть неэффективность для них становится очень дорогим удовольствием.

— Но ведь она строится на механизмах корпоративного контроля со стороны государства как собственника, а комплаенс интересует не только государственный сектор, а весь бизнес вообще. На мой взгляд, для частных компаний серьезными стимулами вводить комплаенс-процедуры являются четкие правила игры и уменьшение меры ответственности, если правонарушение не было сопряжено с нарушением законодательно прописанных комплаенс-процедур. Известно, что такая связь прослеживается не во всех странах, и зачастую, например в Европейском союзе, комплаенс-контроль является своего рода «мягким» правом, не влияющим на тяжесть ответственности. Как Вы считаете, должны ли мы к этому стремиться или же это сомнительный механизм?

— Мое личное мнение (подчеркиваю: мое личное) таково, что работать этот инструмент будет тогда и только тогда, когда высшее руководство организации заинтересовано его использовать. А заинтересовано оно может быть только в том случае, если этот инструмент позволяет ему снижать риски, в том числе риск стать объектом расследования со стороны антимонопольного органа. То есть лучшая мотивация для внед­рения комплаенса — это отсутствие штрафов. Еще раз: не минимизация, а именно отсутствие. В идеале этот инструмент может быть настроен в организации таким образом, что штрафы вообще сведутся к нулю. Но для этого менеджмент должен четко понимать существующие риски, видеть потенциальные негативные последствия нарушения антимонопольного законодательства и сопоставлять, сколько денег он, менеджмент, готов потратить на внедрение этих инструментов, с размером этих негативных последствий.

Говорить о возможности снижения штрафа при выявлении нарушения, совершенного несмотря на то, что предприятием внедрен комплаенс, сложно.

Во-первых, как я уже сказал, очень сложно отделить имитацию комплаенса от его фактического внедрения. Во-вторых, если нарушение состоялось, значит, система комплаенс неправильно работает, потому что она изначально направлена на устранение самой возможности нарушения. Если она не сработала, значит, принимаемых организацией мер по внедрению этого инструмента недостаточно.

Еще один дискуссионный момент здесь связан с освобождением от ответственности должностных лиц. Об этом речь идти еще может. Например, если нарушение совершит менеджер по продажам, а генеральный директор при этом докажет, что он всеми возможными способами внедрял комплаенс и задействовал все необходимые механизмы, то в этой ситуации можно допустить, что вины в действиях конкретного должностного лица нет. Но, значит, есть вина менеджера по продажам, который не соблюдал правила внутреннего контроля. Здесь репутационные риски для генеральных директоров становятся совсем другими. Но самое главное то, что у них есть возможность доказать, что они предпринимали все необходимые меры для того, чтобы избежать нарушений, и перенести бремя ответственности на исполнителей — недобросовестных сотрудников, не выполняющих внутренние предписания.

Возможность должностных лиц и управленцев свести свои риски к минимуму, используя такие инструменты, предусмотрена даже текущей редакцией КоАП РФ. Но что касается юридических лиц, то я, если честно, не очень представляю, как можно освобождать или, например, снижать ответственность организации, которая совершила правонарушение. Впрочем, в любом случае нужно смотреть на последствия: если действия компании привели к существенным негативным эффектам на смежных рынках — а когда речь идет о злоупотреблении доминирующим положением, зачастую получается именно так, — то о каком снижении ответственности можно говорить?

В сфере гособоронзаказа подобные действия могут привести не только к ограничению конкуренции, но и к срыву серьезных государственных контрактов, исполнение которых влияет на безопасность страны. Например, вы ждете поставку корабля, который должен выйти на дежурство через год, а кооперация третьего-четвертого уровня отказалась поставить на него какую-то деталь. В итоге этот корабль не был поставлен и не прошел необходимые испытания до закрытия навигации, а это значит, что выйти на дежурство он сможет только еще через год. Это колоссальные потери не только для бюджета, но и для обороны и безопасности страны. И такая ситуация может случиться из-за какой-то копеечной детали с точки зрения стоимости самого корабля.

Поэтому вопрос о том, можно или нельзя освобождать от ответственности предприятие как юридическое лицо по причине наличия у него комплаенс-контроля, остается открытым. Лично я считаю, что освобождение и смягчение санкций для нарушителей допустимо только в отношении должностных лиц, топ-менеджмента компаний, которые докажут, что они всё делали добросовестно, а нарушение по какой-то причине совершили другие должностные лица, их сотрудники. Тогда к административной ответственности будут привлечены сотрудники-нарушители, а не генеральный директор.

— Вы упомянули интересные особенности гособоронзаказа, связанные с обеспечением безопасности государства. Это единственная причина существования отдельного закона, регулирующего гособоронзаказ¹?

— Таких причин несколько. Одну я уже назвал — это тот факт, что последствия, которые могут возникнуть в результате соответствующих нарушений, довольно серьезные и затрагивают как бюджет, так и безопасность страны. Поэтому в оборонной сфере установлены более жесткие требования, в том числе и в части контроля за соблюдением условий госконтрактов — в ст. 14.55 КоАП РФ предусмотрена специальная норма об ответственности за неисполнение условий государственных контрактов. То есть помимо санкций, преду­смотренных самим контрактом, еще есть дополнительная персональная ответственность должностных лиц и юридических лиц за исполнение условий контракта, и антимонопольный орган штрафует их в том случае, если какие-то условия были нарушены.

Вторая причина — это нюансы цикла бюджетного планирования, который составляет год, в некоторых случаях плюс три. Поэтому сроки должны жестко исполняться всей кооперацией в соответствии с теми обязательствами, которые она на себя взяла.

— Но это должно быть характерно для всей системы госзакупок?

— Да, однако уникальность гособорозаказа заключается в том, что здесь предметом закупок являются сложные и уникальные изделия, для изготовления которых требуются такие же сложные и уникальные комплектующие, производимые другими компаниями. Многие изделия, в отличие от обычных госзакупок, делаются на заказ, поэтому нужны дополнительные инструменты контроля, чтобы управлять всей этой цепочкой и обеспечивать необходимый уровень дисциплины для эффективного договорного процесса, свое­временного заключения контрактов по кооперации и своевременного авансирования.

— То есть в этой сфере госзаказчик не может просто найти другого поставщика?

— Совершенно верно. Ситуация усложняется еще и тем, что многие уникальные составляющие прописаны в конструкторской документации. Эти рынки сами по себе очень сложные именно с точки зрения антимонопольного регулирования и выбора мер, порождающих правильную мотивацию. Поэтому здесь устанавливаются более жесткие требования, которых нет, например, в гражданском секторе. Кроме того, государственная программа вооружения — это отдельный блок работы, в котором существует свой порядок планирования исполнения заказов. В частности, Правительство ежегодно выпускает специальное постановление, в котором определяет объем госзаказа на три года. С учетом того, что продукция производится исключительно на заказ, в этой сфере принято очень большое авансирование. Деньги даются, по сути, на производство. С одной стороны, это необходимо для того, чтобы все своевременно поставлялось, а с другой — это почва для злоупотребления отдельными хозяйствующими субъектами своим положением. Допустим, компания получила миллиард рублей на закупку комплектующих изделий и на авансирование ее ко­­операции, чтобы последняя начала производство, потому что иначе головное изделие не будет поставлено в срок. Однако компания вместо того, чтобы направить эти деньги на требуемые нужды, кладет их в банк на депозит или направляет их на другие цели. В итоге кооперация не начала производство вовремя, потому что ее не проавансировали, а значит, и компания — исполнитель госконтракта не исполнила его в срок.

Такая проблема может возникнуть на любом уровне кооперации. Поэтому и нужен отдельный закон, устанавливающий специальные требования по авансированию кооперации, ответственность на тот случай, если кооперацию не проавансировали вовремя, а также положения о целевом использовании денежных средств, выделенных в рамках аванса, и о запрещенных операциях с этими денежными средствами в рамках банковского и казначейского сопровождения. Исполнитель просто не может отправить деньги на цели, не связанные с исполнением государственного оборонного заказа. Перекинуть их, образно говоря, с одной подводной лодки на другую — может, потому что это все гособоронзаказ, даже если это разные контракты, а вот с подводной лодки на строительство нового цеха — вряд ли. Потому что это целевые деньги, они даны для исполнения государственной задачи.

Опять же сама технология создания сложных образцов вооружения сильно отличается от ситуации, характерной для гражданских рынков с их развитой конкурентной средой, позволяющей быстро и без последствий менять одного поставщика на другого. В гражданской сфере нет больших авансов, поскольку там речь, как правило, идет о высокостандартизированной продукции, которая обычно не производится под заказ отдельных потребителей. В оборонной сфере изделия поставляются по особым требованиям: например, материал, используемый для одной модификации, не может применяться для другой или он должен соответствовать техническим условиям, записанным в документации. А если вдруг кому-то нужна продукция на заказ, что это означает? Производителю надо сделать переоснастку оборудования, подготовить производственные мощности, разработать программу для того, чтобы оптимизировать загрузку своих производственных мощностей. Все это требует от него понести соответствующие издержки. И если у него есть другая продукция и оборотные средства с гражданских рынков, он может взять их и направить на эти цели, произвести и продать заказанное изделие, просто по факту поставки получить деньги. Однако есть предприятия, которые работают только на гособоронзаказ, т.е. у них нет оборотных средств и им неоткуда брать деньги, тем более что они не могут брать кредиты, потому что нечем их обеспечивать. Поэтому приходится выдавать им авансы, чтобы они могли запустить процесс производства, в том числе авансировать свою кооперацию. Но поскольку это еще открывает и возможности для злоупотребления, то нужны жесткие механизмы контроля, гарантирующие государственному заказчику и государству в целом, что хозяйствующий субъект будет соблюдать эти нормы и направит полученные средства строго на исполнение контракта.

До внедрения жесткого контроля за финансовыми потоками мы выявляли случаи, когда хозяйствующий субъект получал аванс и направлял его на погашение кредитов, на займы дочерним организациям, или даже выводил средства за границу. И когда наступало время сдавать технику, исполнение контракта находилось на уровне 25% готовности.

Более жесткие механизмы контроля хотя и лишают предприятия некоторой гибкости, но они стали вынужденной мерой, потому что такая практика головных исполнителей и кооперации становилась все более обширной.

— Как известно, одной из главных проблем действующего законодательства о закупках гос­компаний является слишком общий характер регулирования, так что в итоге вся конкретика формулируется в заявках. Этим часто пользуются для того, чтобы привлечь нужного поставщика. Недавно Минфин России опубликовал доклад о применении Закона о закупках в первом полугодии 2017 г.², и оказалось, что у нас только 6% закупок проводятся в рыночной форме — на торгах. Является ли это проблемой в сфере гособоронзаказа с учетом того, о чем Вы сказали, или излишняя детализация в Законе может только навредить?

— Наверное, истина, как всегда, где-то посередине. Общая проблема характерна и для гособоронзаказа, но в этой сфере, разумеется, есть своя специфика, которую необходимо учитывать при разработке нового федерального закона о закупках госкомпаний. В действующем Законе действительно не хватает конкретики — что можно, что нельзя, какие процедуры и как правильно проводить и т.д. Соответствующие поправки уже подготовлены Министерством финансов совместно с Федеральной антимонопольной службой, и мы надеемся, что в ближайшее время они будут приняты Государственной Думой. Они как раз конкретизируют те положения, которые составляют так называемые базовые принципы закупочной деятельности. Один из высокопоставленных чиновников на одном из совещаний посетовал, что нынешняя редакция Закона носит информационный характер. Но если закон носит информационный характер, тогда зачем он вообще нужен? Поэтому мы надеемся, что вступят в силу более четкие положения этого Закона, в том числе касающиеся закупочных процедур. Нужно, чтобы это был ясно сформулированный перечень, а не тысяча непонятных процедур, которые придумывают ради того, чтобы не попасть под контроль антимонопольного органа. У нас, например, было очень много дел в практике, когда хозяйствующие субъекты проводили конкурс, но называли его запросом предложений, и когда на этот конкурс приходили жалобы, они отвечали, что к ним соответствующие нормы антимонопольного законодательства неприменимы, поскольку запрос предложений напрямую не подпадает под контроль по ст. 17 Закона о защите конкуренции³. И мы были вынуждены идти в суд и доказывать, что, как ни назови проведенную процедуру, все равно по сути это будет конкурс, потому что Гражданский кодекс устанавливает критерии конкурса. Название «запрос предложений» или «мониторинг цен» ничего не меняет, если по процедуре это конкурс. Суды нас, к счастью, поддерживали, и это в том числе позволило нам исправить практику некоторых государственных корпораций. Но в любом случае в отсутствие четких критериев и нормативной базы сложно обеспечить порядок.

Это я сказал об общей проблеме, а теперь перейду к специфике, связанной с гособоронзаказом. Как я уже говорил, существует высокостандартизированная продукция, которая есть в обращении на рынке. То есть, если вы сделаете предложение о закупке, на вас сразу же выйдут поставщики. Качество этой продукции фиксируется в каких-то критериях, ее закупка проводится по правилам и на конкурентной основе, но все равно речь идет о продукции массового потребления. А есть продукция, которую делают только единственные поставщики, конкурентов у которых в принципе нет. То есть потенциально никто не выйдет на конкурс, и поэтому не нужно имитировать конкурсные процедуры. Эту продукцию, разумеется, придется покупать у единственного поставщика, и здесь наша главная задача — сделать цену объективной. Как этого достичь, какую мотивацию дать хозяйствующим субъектам — об этом мы уже поговорили.

Есть и третья категория продукции. С одной стороны, ее нельзя назвать высокостандартизированной, потому что она производится под ваши цели и под вашу производственную программу, но, с другой стороны, в сфере ее производства и поставки есть конкуренция. Для нее также нужен отдельный режим допуска, регламентирующий, как потенциальный конкурент может попасть в пул поставщиков. Где-то это может быть лицензирование (к примеру, оно проводится Росатомом в отношении некоторых видов продукции), где-то — просто проведение испытаний и сертификация товара (у Газпрома, например, есть система сертификации труб большого диаметра, потому что такая труба должна обладать определенными характеристиками, в том числе и по безопасности). Эта категория продукции самая сложная, потому что для нее нет универсальных правил, и все зависит от того, насколько обоснованны те или иные требования, предъявляемые заказчиком к поставщикам и продукции, и насколько прозрачно выстроены правила и процесс доступа потенциальных поставщиков на этот рынок, даже если он узкий. Я пока не очень понимаю, как эти вопросы будут разрешаться в рамках действующего Закона о закупках. Но постепенно, по крайней мере в рамках гособоронзаказа, мы движемся в этом направлении. В частности, мы сейчас обсуждаем с госкорпорациями и заинтересованными органами исполнительной власти так называемую отраслевую систему сертификации поставщиков, которую могут внедрять госкорпорации для того, чтобы гарантировать необходимый уровень качества продукции, поставляемой в том числе и для целей гособоронзаказа.

Это, кстати, одна из главных проблем в оборонной сфере, которая толкает очень многие предприятия закупаться у единственных поставщиков. Почему?

Когда вы понимаете, кто ваш контрагент, и знаете, что еще есть пара других, которые предлагают аналогичную продукцию дешевле, но при этом вы не можете проверить ее качество, например провести испытания до проведения торгов, потому что такой системы вообще не предусмотрено, вы выберете, скорее всего, единственного поставщика, не желая ставить под удар всю кооперацию (мы уже говорили, почему это опасно и какие риски влечет). Поэтому многие имитируют торги для того, чтобы обеспечить выигрыш знакомого им поставщика, и дело здесь не всегда в коррупционной составляющей.

Этот фактор тоже надо принимать во внимание и думать, как с ним работать для того, чтобы четко разделить конкурентные процедуры с закупками у единственных поставщиков и, самое главное, дать предприятиям возможность нормально работать в кооперации, находить новых поставщиков и организовывать конкурентные закупки, точно зная, что повышения рисков ухудшающего отбора, как это называют экономисты, не случится, т.е. что среди участников торгов не будет плохих поставщиков, которые могут подвести. Тем более что речь, как правило, идет о продукции с длительным циклом производства, качество которой нельзя оценить до начала процесса потребления. Повторюсь, эту специфику надо учитывать при формировании нового законодательства о закупках госкомпаний и затем правоприменительной практики по нему. В противном случае закон будет толкать всех идти к единственному поставщику, а это проблема.

— Зачем нужна такая диверсификация в высокотехнологичной сфере? Не проще ли добиться тех же целей административными методами, реформируя систему ценообразования и оставив заказчикам возможность работать с проверенными единственными поставщиками?

— Мы считаем, что заказчики сами заинтересованы в введении этой системы и что именно они должны заниматься сертификацией поставщиков. Но, во-первых, должно быть прямо определено, на какую продукцию это требование распространяется. Нет смысла вводить его для серийных автомобилей, покупаемых для каких-то обычных целей. Если они высокостандартизированны — пожалуйста, покупайте их на рынке. То есть должны быть критерии отнесения продукции к той или иной категории.

Во-вторых, необходимы четкие правила, сформулированные прежде всего самим заказчиком, каким требованиям должен соответствовать поставщик продукции для того, чтобы он попал в ту или иную категорию. К примеру, в компании «Боинг» система менеджмента качества существенно жестче, чем стандарты ISO. Они не покупают комплектующие изделия, если до этого не проверят поставщика досконально: кто он, у кого он покупает сырье, как он производит, как у него выстроены системы менеджмента качества и контроля качества, как он работает со своими недостатками. Они проводят внешний аудит, приезжают на предприятие, проверяют все и оставляют аудитора там на какое-то время. И это еще не всё: они периодически повторно проверяют своих поставщиков, чтобы подтвердить, что на том или ином предприятии по-прежнему действует система управления качества, причем действует эффективно, в соответствии с требованиями, которые предъявляет «Боинг». А если предприятие не соответствует этим требованиям, у него просто перестают закупать продукцию. Кроме того, «Боинг» и другие большие производители диверсифицируют своих поставщиков, а не работают с одним-единственным. За исключением тех случаев, когда работа с единственным поставщиком неизбежна, они делают все необходимое для того, чтобы развивать конкуренцию. В ряде случаев они даже покупают какие-то комплектующие дороже, чем у основных своих поставщиков, для того чтобы поддерживать мелкосерийное производство. Зачем? Затем, чтобы не зависеть от одного поставщика комплектующих изделий. Если вдруг у основного поставщика что-то случится, авария например, то должна быть возможность — и это, кстати, очень важно для гособоронзаказа, — сразу переключиться на другого, чтобы подстраховаться. Либо, как вариант, надо всегда хранить какой-то запас продукции, чтобы вовремя закрывать все обязательства по контракту. Но это еще дороже, чем поддерживать тех самых более мелких поставщиков на рынке.

Такой подход называется управлением кооперацией, и мы надеемся, что реализуемые нами меры по мотивации хозяйствующих субъектов и внедрению долгосрочных принципов ценообразования, а также отдельные инструменты по комплаенс, стандарты закупочной деятельности, методические рекомендации, утверждаемые для предприятий оборонного комплекса и госкорпораций Правительством, помогут учесть всю технологическую специфику создания сложных образцов военной техники и благодаря этому грамотно применять современные инструменты контроля закупок, чтобы никого не вынуждать работать с единственным поставщиком.

Сейчас у нас сложилась бинарная система: либо единственный поставщик, либо конкурсные процедуры. Иной, более сложной системы управления кооперацией в наших госкорпорациях нет.

Пока не бывает так, что они имеют трех поставщиков одного и того же изделия, и всех трех работающих. Но это есть, например, у мировых лидеров авиастроения и машиностроения. Это нужно как раз для того, чтобы диверсифицировать поставщиков, давать им понять, что всегда есть конкуренция. Если ты вдруг начинаешь выдавать менее качественную либо более дорогую продукцию, чем твой конкурент, ты вылетаешь с рынка. Условия очень жесткие. Именно это дает необходимую мотивацию и положительные эффекты для промышленности. Мировой автопром — это лидер в снижении издержек. Но для этого они не бегают к антимонопольным органам с требованием решить проблему с доминирующим субъектом, а создают конкуренцию между своими поставщиками, и эту проблему решает не регулятор, а конкуренция. Вот какую мотивацию надо формировать, в том числе с помощью законов.

— Что Вы думаете о тотальной унификации законодательства о закупочной деятельности? Соответствующие предложения рассматривают эти процедуры еще шире, предлагается даже отразить в едином законе какие-то приватизационные моменты.

— Если мы говорим об унификации тех процедур, которые сегодня прописаны в разных законах, то я, безусловно, отношусь к ней положительно. У нас действительно очень много федеральных законов и нормативных актов, изданных в их исполнение, которые предусматривают разные процедуры для разных сфер деятельности. Я не говорю сейчас про Закон о контрактной системе⁴ или Закон о закупках госкомпаний. Приватизацию регламентируют одни процедуры, продажу имущества — другие, продажу леса — третьи, продажу права на разработку каких-то месторождений — четвертые. Их бесконечное множество, и разобраться в нем под силу только очень квалифицированным юристам. Поэтому процедурные моменты при заключении госконтрактов в России, как правило, одинаковы, вне зависимости от того, что продается. Важно везде обеспечивать прозрачность, гласность и необходимый уровень конкуренции. Унифицировать все эти процедуры легко, и это должно быть сделано.

Другое дело, что нельзя доходить до абсурда, универсализировать всё для всех. Например, не все производственные предприятия могут жить по Закону о контрактной системе. У них разный цикл производства, и, например, закупка комплектующих изделий должна проходить не в 3–4 месяца, по конкурсному циклу, а ежедневно. Вдобавок есть какие-то технологические особенности, разные условия контрактации с заказчиком и много других нюансов, которые могут сделать нежизнеспособной деятельность поставщика в рамках этого Закона. Или продукция станет настолько дорогой, а операционная эффективность — настолько плохой, что выгоды от внедрения проконкурентных процедур просто перекроются недостатками. Нужно учитывать специфику каждого конкретного случая, и, если уж предлагать универсальные нормы, то так, чтобы они не загнали никого в тупик.

— Как Вы относитесь к идее повсеместного введения электронной подачи заявок? Насколько вообще система госзакупок восприимчива к цифровизации?

— Я всецело за электронные процедуры. Они вводятся даже в закрытой сфере, на закрытых торгах по Закону о закупках госкомпаний, если говорить про перечни товаров, работ и услуг, сведения о которых не составляют государственную тайну, но не подлежат опубликованию в сети Интернет. По нашей инициативе Сбербанк России и Ростех создали закрытую специализированную торговую площадку, которая позволяет проводить такие закупки. В дальнейшем мы планируем развивать площадки с точки зрения инфраструктуры и обеспечения соответствия законодательству о защите государственной тайны, чтобы использовать их для так называемых торгов с грифом, т.е. для закупок, сведения о которых составляют государственную тайну.

Электронные процедуры позволяют минимизировать возможность сговора участников торгов или заказчика с участником, и это очень важно.

Контролировать это при подаче заявок на бумажном носителе практически невозможно. Представим, что вы подали заявку на участие в конкурсе, но кто-то вырвал из нее лист, пустил его в шредер, в результате заявку вам вернули, потому что она не соответствует требованиям конкурсной документации, например не содержит какого-нибудь приложения. Обеспечить прозрачность в бумаге невозможно. Все это превращается в имитацию.

В рамках определенных конкурсных процедур можно даже бороться с картелями, например внедряя отдельные элементы слепых торгов, когда участники не понимают, кто и какое ценовое предложение внес, и будут снижать цену до предела. Сейчас они видят, что конкуренты цену не снижают, значит, условия картельного соглашения достигаются. А с введением подобного рода механизмов на электронных торгах сами картельные соглашения на торгах теряют смысл, и это становится частью системной работы по противодействию картелизации и в сфере гособоронзаказа, и в гражданской сфере.

К сожалению, сейчас картели на торгах и ухудшающий отбор — это, наверное, основная проблема с точки зрения Законов о закупках госкомпаний и о контрактной системе.

Мы чуть ли не каждую неделю выносим решения по картелям в сфере гособоронзаказа, и в 2017 г. наложили штрафы на хозяйствующих субъектов за сговоры на торгах на сумму более 120 млн руб.

— К уголовной ответственности не привлекался никто?

— Мы передаем материалы в правоохранительные органы, если есть признаки нарушения ст. 178 УК РФ, но пока я не могу сказать, с каким результатом. Мы направили документы совсем недавно, поэтому пока ждем решения.

По некоторым делам, связанным с нарушением Закона о контрактной системе, уже возбуждены уголовные дела. Если не ошибаюсь, сейчас в производстве находятся три дела, но более подробно я о них говорить не могу, поскольку по ним продолжаются уголовные расследования. В целом речь идет о торгах с единых IP-адресов, совместной подаче предложений для завышения начальной максимальной цены контракта, совместном приходе на торги с минимальным (меньше чем 1%) снижением от начальной максимальной цены — классика жанра. Причем проявляется это все на рынках, которые обычно характеризуются высоко развитой конкуренцией, таких как рынок продовольственных товаров, лекарств, бензина и т.д. Есть компании, которые каждый год попадают под наше расследование и каждый же год приходят сдаваться. И нам кажется, что эту проблему можно решать в том числе и за счет прогрессивных инструментов электронных торгов.

1 Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

2 Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в первом полугодии 2017 г. URL: https://www.minfin.ru/common/upload/library/2017/07/main/2_Monitoring_223.pdf (дата обращения: 15.12.2017).

3 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

4 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

http://igzakon.ru/magazine/article?id=7252