ФАС в СМИ: О контроле за хардсофтовскими решениями, институте трасти и мерах против нарушителей-упрямцев

Чтобы прорывные информационные технологии не стали подрывными для сферы конкуренции, ФАС России разработала и представила для обсуждения законопроект о подходах к антимонопольному регулированию бизнес-моделей и рынков, основанных на «цифре». Заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы, кандидат экономических наук Андрей Геннадьевич Цыганов рассказал нашему журналу, какие модификации будут внесены в Закон о защите конкуренции, почему компаниям выгоден институт доверенных лиц и чем может обернуться для иностранной организации-нарушителя игнорирование норм российского законодательства.

 

— По каким направлениям ФАС России ведет работу в сфере регулирования «цифры»?

 

— Мировое антимонопольное сообщество уже несколько лет широко обсуждает тему цифровых рынков. С тех пор, как появились первые научные публикации, практические подходы и кейсы, связанные с бизнес-решениями в области информационных технологий, а также c платформенными решениями в интернет-торговле.

 

Мы, не отставая от мирового процесса, а по ряду вопросов находясь в авангарде, запустили сразу несколько направлений и активно работаем по ним.

 

Во-первых, изучаем «цифру» как метод организации бизнес-процессов и с точки зрения институциональных изменений структуры экономики в целом. Исследуем рынки ИТ и электронной торговли, деятельность компаний, которые занимаются хардом и софтом, продвижением товаров и услуг при помощи таких механизмов. Смотрим, как проявляются косвенные эффекты, связанные с использованием цифровых технологий, когда в основе бизнеса лежат не они сами, но без них бизнес или невозможен, или их применение делает его качественно другим.

 

Во-вторых, анализируем цифровые рынки с прикладной стороны. Чем они с точки зрения антимонопольного регулирования отличаются от традиционных? Нужны ли новые методы их анализа? Как учитывать влияние на состояние конкуренции сетевых эффектов и подтвердить наличие обусловленной ими рыночной власти? Каким образом использование цифровых технологий меняет позиционирование компаний, которые работают на смежных традиционных рынках? Перечень вопросов безграничен, и мы сейчас в начале поиска ответов.

 

И третье направление — внедрение программных средств в нашу практику. Это позволяет выявлять и пресекать сговоры на торгах, которые реализуются с использованием аукционных роботов, находить электронные следы таких картельных соглашений и закреплять доказательства их существования, исследовать большие данные, связанные со сферой тарифного регулирования. Без специальных алгоритмов и программ мы никогда не смогли бы, например, сопоставить уровни тарифов в ЖКХ по всей России.

 

Ограничение доступа к big data — гораздо большее неравенство, чем неравенство в пользовании землей или инфраструктурой

Отмечу, что мы ведем эту деятельность не в инициативном порядке. Есть прямое поручение Правительства РФ в рамках госпрограммы «Цифровая экономика», утвержденной летом прошлого года. В блоке по нормативному регулированию указано на необходимость адаптировать антимонопольное законодательство к новым потребностям. Во исполнение этого поручения мы подготовили так называемый пятый антимонопольный пакет, цель которого — ответить на цифровые вызовы.

 

— Как с принятием нового пакета поправок изменятся правила в сфере защиты конкуренции?

 

— Предлагаемые модификации серьезные, но не затрагивают принципиальных основ антимонопольного регулирования, его структуры и порядка осуществления.

 

Появится новая дефиниция «сетевой эффект», под которым понимается зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы — прямой сетевой эффект. Либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении или увеличении количества пользователей в другой группе — косвенный сетевой эффект.

 

Еще одно новое понятие — «ценовой алгоритм». Следует говорить в том числе о возможности формирования картельных сговоров, поскольку компании используют подобные алгоритмы для оптимизации взаимоотношений с конкурентами.

 

Вводится дополнительный качественный критерий, позволяющий признать доминирующей компанию, которая владеет крупной инфраструктурной платформой, интернет-платформой и, обладая рыночной властью, оказывает влияние на конкуренцию на своем или смежных рынках.

Запрет на злоупотребление доминирующим положением предлагается дополнить запретом создавать дискриминационные условия доступа к данным, включая данные о потребителях. Сейчас именно big data становятся существенным фактором производства наряду с традиционными факторами. И ограничение доступа к такой информации — гораздо большее неравенство, чем, скажем, неравенство в пользовании землей или объектами инфраструктуры.

 

Кроме того, планируется закрепить дополнительные, более строгие требования, связанные с контролем сделок в рамках экономической концентрации по приобретению технологий или иных нематериальных активов. В первую очередь должно быть введено новое условие контроля за сделкой: если ее объем превышает семь миллиардов рублей.

 

Поправки предусматривают правила привлечения доверенных лиц к выполнению функций по мониторингу и содействию в исполнении предписания, выданного в рамках экономической концентрации, в частности в связи с передачей технологий.

 

Будут определены жесткие последствия, которые влечет неисполнение предписания антимонопольного органа, в том числе в виде выдачи в судебном порядке принудительной лицензии на использование изобретения и запрета на оборот товара на территории Российской Федерации.

С учетом современного состояния рынков должны быть исключены «иммунитеты» для применения конкурентного законодательства к объектам интеллектуальной собственности. Нередко они служат неправомерной защитой для компаний, которые злоупотребляют доминирующим положением.

 

Первый раунд обсуждений пятый пакет прошел, сейчас законопроект размещен для публичной дискуссии. Обсуждение со всеми участниками юридического рынка и представителями бизнеса продолжается.

 

— Доработка 220-го приказа потребуется?

 

— Вторичное и третичное законодательство необходимо будет доработать. Если мы модифицируем подходы к анализу рынка на уровне Закона о защите конкуренции, то и саму методику этого анализа нужно обязательно адаптировать.

 

— Насколько подробно, на Ваш взгляд, должны быть определены новые термины? Следует ли дополнительно давать в Законе дефиниции таких присущих цифровой среде понятий, как многосторонний рынок, инфраструктурная платформа?

 

— Не хочется превращать Закон о защите конкуренции в научный труд. Нельзя отразить в законе всеобъемлющие однозначные трактовки всех экономических явлений и юридических фактов жизни. Истина, думаю, где-то посередине между двухстраничным Законом Шермана и нашим стостраничным Законом о защите конкуренции.

 

Если есть общепризнанное понимание и общепринятые понятия, например в специальном отраслевом законодательстве, то лучше ими воспользоваться. Более того, в процессе выполнения госпрограммы планируется усовершенствовать понятийный аппарат в целом для цифровой экономики, ведется комплексная работа, которая поможет избежать пробелов и неоднозначных трактовок основных норм.

Определения терминов должны быть инструментальными и достаточными для понимания и использования. Возможно, после того, как сформируется правоприменительная практика, мы обобщим ее, оценим и выпустим разъяснения ФАС России.

 

— Как разграничить вредоносные для конкуренции ценовые алгоритмы и те, которые намеренно не создавались или не использовались для антиконкурентных действий?

 

— Конечно, алгоритм можно использовать как во вред, так и на благо. Наличие в арсенале компании алгоритмов и других подобных программных решений — не нарушение, так же как и, если провести аналогию с доминирующим положением, не является нарушителем доминант, когда нет злоупотреблений и это объективное состояние рынка.

 

Вот если программа специально придумана как элемент сознательного действия, ограничивающего конкуренцию, чтобы побеждать на торгах, давать обязательные для исполнения указания своим дилерам и дистрибьюторам о ценах, абсолютно ясно: такие вопиюще противоправные действия незаконны, направлены на ограничение или устранение конкуренции.

 

Здесь принципиален вопрос о распределении ответственности: нужно выявлять именно тех, кто придумал, как общественно полезную компьютерную программу использовать во вред конкуренции, и/или применил ее для антиконкурентных действий.

 

При этом, считаю, важно следовать правилу разумного подхода и взвешивать преимущества использования алгоритмов для контрагентов, потребителей, рынка, с одной стороны, и возможные негативные последствия для конкурентной среды — с другой.

 

— Вы сказали, что планируется ввести жесткие последствия за неисполнение предписания антимонопольного органа в рамках контроля за экономической концентрацией. О каких мерах идет речь?

 

— Появится правовой инструментарий, который в случае неисполнения предписания позволит не только и не столько штрафовать виновное лицо, сколько принять другие, более эффективные альтернативные меры воздействия на нарушителя.

 

Первая — принудительное лицензирование. Не хочет компания обращаться со своим товаром на российском рынке надлежащим образом — получит конкурента. Вторая — запрет оборота товаров на территории России. Механизмы воздействия жесткие, но применяться они будут в случае удивительной недобросовестности и упрямого игнорирования норм российского законодательства. При этом, согласно поправкам, решения по обеим мерам принимает суд.

 

Институт трасти можно и нужно использовать не только для контроля сделок в рамках экономической концентрации, но и по антимонопольным делам

 

— Вопросы у экспертов вызывает предлагаемый в законопроекте новый институт доверенных лиц. Как они будут отбираться, каковы их обязанности, ответственность?

 

— Практика привлечения monitoring trustees, которые принимают участие в контроле за исполнением сторонами сделки выданных антимонопольным органом предписаний, давно известна и в Европе, и в США.

 

В качестве доверенного лица могут выступать как отдельные эксперты, так и экспертные организации, которых будут выбирать по результатам диалога между контролирующим органом и сторонами по делу или участниками сделки. Здесь важно избегать предвзятости, возможных злоупотреблений и конфликта интересов.

 

Доверенное лицо не заменит регулятора. Задача трасти — давать экспертные заключения о том, приведет ли намерение компании совершить сделку по слиянию и поглощению к ограничению конкуренции и в какой мере, а также осуществлять мониторинг исполнения условий сделки, выставляемых антимонопольным органом.

 

Получая и анализируя эту информацию, только регулятор и никто другой будет принимать решение, считать ли предписание исполненным и какие санкции применять за его неисполнение.

 

При этом должны быть абсолютно равные права как у тех, по кому могут ударить действия нарушителя антимонопольного законодательства, так и у самого нарушителя, который в свою очередь может пострадать от предвзятости доверенного лица или гринмейлинга со стороны потребителя. Участники рынка могут пожаловаться доверенному лицу или в ФАС России на недобросовестные действия контролируемой таким лицом компании, которая должна иметь абсолютно такое же право обратиться с жалобой на действия трасти или своих контрагентов.

 

— Доверенные лица будут привлекаться не только для контроля сделок в рамках экономической концентрации?

 

— Считаем, что этот институт можно и нужно использовать и по делам об антимонопольных нарушениях. Рынки, особенно в цифровой среде, сложны и специфичны. Понятно, что ни один регулятор не в состоянии иметь знания и компетенции в бесконечном количестве областей, где могут совершаться сделки или правонарушения.

 

Именно поэтому мы сейчас серьезно занялись правильным правовым оформлением роли экспертов в антимонопольном процессе. Готовятся разъяснения ФАС России, где подробно определены статус, роль и полномочия экспертов.

 

— Кто будет финансировать работу доверенных лиц?

 

— Используются разные варианты. Доверенное лицо может прямо финансироваться той компанией, чью деятельность оно экзаменует. Это логично, поскольку именно компания больше всех заинтересована принять исчерпывающие меры, чтобы совершить сделку или не допустить нарушений. Кто оплачивает внедрение и функционирование системы комплаенса в организации? Кто финансирует надлежащую работу в компании по исполнению предписания антимонопольного органа? Ведь не третье лицо?

 

— А если не удастся достичь консенсуса с участниками сделки или дела об антимонопольном нарушении по вопросу привлечения доверенного лица?

 

— Если мы поймем, что привлечь доверенное лицо невозможно, например из-за отказа компании — участницы сделки, тогда рассмотрением займется антимонопольный орган, который будет контролировать исполнение предписания и принимать решение. Но здесь нужно понимать, что представления и знания об устройстве мира не всегда бывают полными и глубокими в силу объективной ограниченности человеческого разума. К тому же могут появиться репутационные риски и перспектива дальнейших судебных разбирательств.

 

Соглашаться или нет на то, чтобы привлечь доверенное лицо в качестве контролера исполнения наших решений, — дело компании. Как и в случае внедрения комплаенса, ей нужно оценить все имеющиеся и возможные риски.

 

— ФАС России уже протестировала новый институт доверенного лица при рассмотрении сделки «Байер АГ» по приобретению «Монсанто Кампани». Какие еще новаторские подходы были применены в ходе анализа этой сделки?

 

— Начнем с того, что эта сделка не о семенах и средствах защиты растений. Речь не о том, пересекаются или нет товарные рынки, по которым возможно возникновение, усиление доминирующего положения.

 

Рассматривая эту сделку, мы выявляли сетевые эффекты, обращали внимание на ту ее составляющую, которая касается «цифры», больших данных и коробочных интегрированных технологий. Отмечу, что состояние рынка и конкуренции в целом оценивалось на будущее, был проведен перспективный анализ.

 

Сейчас биоаграрная наука позволяет из любого семечка вырастить абсолютно любое растение с заранее заданными свойствами. При этом прилагается набор разных веществ, которыми необходимо удобрять землю в нужное время и в определенном количестве. Кроме того, пакетное решение включает спецтехнику и четкую последовательность агротехнических действий. Если условия приобретения единого пакета нарушаются, ни семечка, ни растения не получишь. Плюс к этому даются агротехнологические советы, основанные на огромном массиве данных по нескольким десяткам параметров: влажность почвы и ее химический состав по всему спектру веществ, метеорологические данные, сведения о сроках разложения внесенных в землю удобрений и многое другое.

 

Всеми этими данными обладают крупные агропромышленные компании, благодаря чему у них есть сильная рыночная власть.

 

Еще одна причина, по которой мы скрупулезно рассматривали эту сделку: поставленная в Национальном плане развития конкуренции задача уменьшить степень зависимости российского сельского хозяйства и агропромышленного комплекса в целом от иностранного селекционного генетического материала.

 

Мы считаем, и этим исчерпываются условия нашего предписания, что нужно создать систему трансфера технологий, чтобы та компания, которая возникнет в результате сделки, не могла злоупотреблять на российском рынке доминирующим положением на рынках интегрированных решений и обработки телеметрической информации для производства новых сортов и гибридов сельхозкультур.

 

Соглашаться или нет на то, чтобы привлечь доверенное лицо в качестве контролера исполнения наших решений, — дело компании

Основная часть обязательств по сделке касается поведения компании с точки зрения создания недискриминационных условий сотрудничества с ней и условий для передачи технологий российским участникам тех же рынков, на которых работает компания.

 

— Какие бизнес-модели и рынки затронет пятый пакет поправок?

 

— Круг потенциальных отраслей, где могут возникнуть сетевые эффекты и будут применимы новые антимонопольные подходы, широкий: например, рынки ИТ, фарма, АПК.

 

Ставший традиционным термин «цепочка добавленной стоимости» устарел. Сейчас речь идет о сетях добавленной стоимости. Новая стоимость может не только генерироваться на предыдущем переделе, но и возникнуть в совершенно неожиданных местах. В этом заключается классический смысл предпринимательства — находить новые способы применения существующих факторов производства или новые их сочетания. «Цифра» как раз помогает сочетать ранее не сочетаемое.