ФАС в СМИ: Антимонопольный Пленум ВС РФ: экономико-правовой дискурс

Новая встреча Антимонопольного клуба под эгидой журнала «Конкуренция и право» прошла 20 апреля 2021 г. и была посвящена историческому документу – Постановлению Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее также – Постановление № 2). Как оценивают новые подходы Суда юристы, экономисты и регулятор – в нашем репортаже.

 

Главный эксперт журнала и модератор встречи Елена Соколовская, открывая дискуссию, подчеркнула значимость мартовского Постановления Пленума ВС РФ. По ее словам, в этом документе отражены важные позиции не только по всем ключевым вопросам регулирования в сфере защиты конкуренции, но и по процессуальным аспектам рассмотрения антимонопольных дел, причем некоторые из них долгое время вызывали споры в правоприменении.

 

«Ценность обусловлена еще и тем, что по всему тексту документа прослеживается новаторская идея: необходимость оценивать действия хозсубъектов на рынке с точки зрения принципа разумности, который подразумевает анализ поведения компаний на предмет экономической целесообразности, добросовестности, обоснованности», – добавила она.

 

Передавая слово приглашенным спикерам, модератор так определила цель встречи: не только обсудить основные положения Постановления № 2, но и, взглянув за горизонт, проанализировать, как они повлияют на развитие практики.

 

Начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов начал выступление с тезиса о том, что Постановление № 2 получилось максимально содержательным: даны ответы на все значимые для практики вопросы антимонопольного регулирования. «Положительным является закрепление устоявшихся позиций. Такая фиксация уже сложившихся в правоприменении подходов очень важна для четкого понимания и целеполагания. Кроме того, документ содержит немало принципиально новых и прогрессивных разъяснений», – отметил он и остановился на наиболее важных.

 

В частности, по его словам, новация – в п. 6, согласно которому от обязанности соблюдать антимонопольное законодательство не освобождается коммерческая организация при передаче товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления, если впоследствии результатом этой деятельности будет извлечение выгоды из оказания услуг по таким товарам. «Это положение в дальнейшем может достаточно широко трактоваться и использоваться», – полагает докладчик.

 

«Весьма интересную позицию содержит Постановление № 2 по вопросу, который считается одним из основных столпов антимонопольного регулирования: понимание группы лиц, – продолжил Артем Молчанов. – Пленум говорит следующее: к лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности оно автономно в определении своего поведения на товарном рынке. Например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых – договорных, корпоративных – и организационных/управленческих средств влияния на его поведение. Иными словами, Пленум говорит, что презумпция опровержима». Спикер заметил, что оценивать и доказывать автономность будет непросто, и добавил: «Ждем наработки практики».

 

Важными и положительными представитель ФАС России считает новые положения Постановления № 2, которые касаются процедурных вопросов и закрепляют гибкий подход к пониманию того, как взаимодействуют контрольный орган и участники рынка. «Разъяснение о том, что лицо может устранить признаки нарушения антимонопольного законодательства и его последствия посредством совершения действий, отличных от мер, указанных в предупреждении, дает хороший рабочий вариант взаимодействия, разумный для рынка и регулятора, – отметил Артем Молчанов. – Главное ведь не движение, а цель. В данном случае – восстановить конкуренцию на рынке. И если цель достигнута иными способами, формализму не место». Но, предупредил он, этот подход не должен использоваться как повод для злоупотреблений.

 

Профессор кафедры финансового права, главный научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия, член НКС при Верховном Суде РФ Кирилл Писенко в своем выступлении особо подчеркнул, что одной из основных задач Постановления № 2 является «максимальное приближение права к сути экономических отношений», преодоление формального подхода, не основанного на системном понимании целей, принципов и норм антимонопольного права.

 

Спикер отметил, что, оценивая этот документ, надо помнить о двух базовых видах противоправного поведения монополистов, на борьбу с которыми направлено антимонопольное регулирование: ценовой эксплуатации потребителей и вытеснении конкурентов с рынка.

 

Докладчик подробно прокомментировал несколько ключевых положений Постановления № 2.

 

1. О группе лиц.

 

По словам эксперта, главная идея разъяснений Пленума ВС РФ в этой части заключается в том, что в группе лиц нужно оценивать реальную возможность компаний воздействовать на поведение друг друга.

 

Здесь стоит обратить внимание на соотношение ст. 9 и 11 Закона о защите конкуренции. В первой из них перечислены конкретные случаи применения режима группы лиц, а во второй в определении понятия контроля приведены два варианта отношений контроля, которые являются частными случаями группы лиц, при этом контроль определяется как возможность одних лиц определять решения других. «А в остальных ситуациях, названных в статье 9, контроль отсутствует? То есть не всегда одна компания, даже если она подпадает под формальные условия группы лиц, имеет возможность определять поведение другой? Позиция Пленума отразила понимание того, что отнесение к группе лиц должно учитывать фактические возможности определения одним лицом поведения другого», – сказал Кирилл Писенко.

 

Отвечая на вопрос о том, смогут ли члены группы лиц с опорой на Постановление № 2 злоупотреблять в антимонопольных разбирательствах возможностью доказывать свою автономность, чтобы избежать мер ответственности и выдачи предписаний, он указал: «Вхождение лица в группу увязано с доказыванием состава нарушения в действиях этого лица со всеми элементами доказывания: субъект, объект, объективная и субъективная стороны».

 

2. О предоставлении дополнительных доказательств по делу при оспаривании в суде актов, решений, действий (бездействия) антимонопольного органа (п. 55 Постановления № 2).

 

Кирилл Писенко акцентировал внимание на том, что возможность предоставления дополнительных доказательств дана прежде всего частному субъекту. Речь идет также «об определении жестких рамок предоставления в суд новых доказательств антимонопольным органом, что значительно сужает случаи представления им таких доказательств». Если существенное для признания нарушения доказательство антимонопольного органа появляется только в суде, значит, нарушение было недоказанным во внесудебном антимонопольном процессе и соответствующее решение антимонопольного органа должно быть судом отменено.

 

3. О процессуальных нарушениях антимонопольного органа при вынесении решения.

 

Эксперт прокомментировал два момента:

 

перечень приведенных в Постановлении № 2 примеров не исчерпывающий, в него вошли те существенные нарушения, которые всегда рассматривались как достаточные основания для отмены решения антимонопольного органа: возбуждение дела за пределами срока давности, вынесение комиссией решения при отсутствии кворума и др. Могут быть и другие нарушения, и им необходимо давать оценку;

в связи с этим Пленум ВС РФ исходит и из того, что нарушения разных видов законодательства, подконтрольные ФАС России, предусматривают разные правила рассмотрения, которые не должны смешиваться. Нарушение установленного порядка, приводящее или способное привести к нарушению прав и законных интересов лица, является одним из возможных оснований отмены акта антимонопольного органа.

4. Об исполнимости предписаний антимонопольного органа.

 

Спикер напомнил, что, хотя в Постановлении № 2 нет специального пункта, посвященного вопросам исполнимости предписаний, они нашли отражение в нескольких тезисах, например:

 

предписание выдается тому участнику группы лиц, который реально может обеспечить исполнение требований, чтобы устранить последствия совершенного нарушения;

предписание должно быть соразмерным. Лицо, которому предписание причиняет необоснованные убытки и которое способно выполнить его менее затратными способами, вправе воспользоваться такой возможностью;

предписание может быть пересмотрено, если его фактически невозможно исполнить, потому что изменились условия: хозсубъект ушел с рынка, переключился на иные виды деятельности и др.

 

 

Профессор, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ Андрей Шаститко отметил, насколько важно признание Пленумом ВС РФ самого факта необходимости оценивать и учитывать взаимосвязанность действий самостоятельных хозсубъектов при коллективном доминировании. При этом, по его мнению, неопределенность в трактовке данного института осталась. Отчасти она обусловлена представлением о возможности без последствий отделить анализ структуры рынка от поведения и его эффектов.

 

Среди других значимых положений Постановления № 2 спикер выделил подходы:

 

о проблемах «нулевой» цены (п. 6);

барьерах входа и уравновешивающей силе (п. 8);

причинно-следственной связи между действиями и повышением, поддержанием или снижением цен на торгах (п. 24);

разграничении антимонопольного расследования и разрешения хозяйственного спора (п. 45);

разграничении антитраста и экономического регулирования (п. 47).

В частности, выступающий прокомментировал п. 6 Пленума ВС РФ, где разъяснено, что неполучение лицом дохода непосредственно от совершения отдельных операций на товарных рынках не исключает распространения на это лицо требований, установленных антимонопольным законодательством по отношению к хозсубъектам. Так, антимонопольное законодательство применимо и в случаях передачи товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления, то есть по нулевой цене, если впоследствии результатом этой деятельности будет извлечение выгоды из оказания услуг в отношении этих товаров, например получение дохода от технического обслуживания за плату. Подобная ситуация возможна при возникновении зависимости (издержек переключения) после получения такого товара потребителем. Однако открытым остается вопрос о нулевой цене при одновременном предоставлении услуг, считает Андрей Шаститко. Вместе с тем в этом случае Пленуму ВС РФ пришлось бы выполнять функцию законодателя, указав, в частности, на свойства многосторонних рынков, где одна из групп потребителей действительно может получать услугу по нулевой цене (так называемая субсидируемая сторона).

 

В пункте 24 Пленум ВС РФ разъяснил, что в случае спора о том, имело ли место соглашение, запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам следует оценивать совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. «Пленум ВС РФ вводит требование о проведении экономического анализа с целью установления такой причинно-следственной связи. В свою очередь высокие требования, предъявляемые к осуществлению экономического анализа, если они действительно будут соблюдаться, позволят судам более лояльно относиться к оценке косвенных доказательств и их совокупности, особенно в случае отсутствия прямых», – полагает эксперт.

 

Доцент ИГСУ РАНХиГС при Президенте РФ, член Ассоциации антимонопольных экспертов Игорь Башлаков-Николаев поддержал мнение участников встречи о большой практической ценности Постановления № 2 и обозначил основные отличия этого документа от Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 30). Так, Постановление № 2 содержательнее: в нем выработаны правовые позиции по всем самым острым вопросам антимонопольного регулирования. Кроме того, продолжил спикер, Постановление Пленума ВАС РФ № 30 имело скорее просветительский характер, что объясняется сроком его принятия: спустя всего два года после начала действия Закона о защите конкуренции.

 

Главная заслуга Пленума ВС РФ в Постановлении № 2 в том, что Суд ушел от формального подхода к более взвешенному, к оценке поведения хозсубъектов с учетом целей, принципов и сферы применения антимонопольного законодательства (п. 1). «Из этого следует, что, например, норма части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, из которой выводят понятие запрета картеля per se, должна применяться во взаимосвязи с нормами статей 1 и 3 Закона, – отметил выступающий и резюмировал: – Следовательно, существует презумпция не запрета как такового, а лишь условия отнесения к картелям, которые ведут к ограничению конкуренции».

 

Эксперт назвал еще одно новаторство Постановления № 2 – разъяснение вопроса о признании некоммерческой организации (НКО) хозсубъектом (п. 6). В абзаце 3 этого пункта указано, что НКО может быть признана хозсубъектом для целей применения антимонопольного законодательства, в том числе если она объединяет коммерческие организации и предпринимателей, действующих на определенных товарных рынках, и представляет их экономические интересы, связанные с конкуренцией на этих рынках. Установленные ст. 10 и 14.1–14.8 Закона о защите конкуренции требования к хозсубъектам, по мнению Верховного Суда РФ, могут быть распространены на профессиональные объединения участников рынка в той мере, в какой решения этих НКО способны влиять на условия обращения товаров на рынке и позволяют извлекать доход ее членам. «Тем самым предлагается новый критерий отнесения определенного вида НКО к хозсубъектам», – заключил Игорь Башлаков-Николаев.

 

Далее спикер подробно рассмотрел позицию Пленума ВС РФ о применении института коллективного доминирования (КД). По его мнению, с учетом разъяснений, приведенных в п. 9 Постановления № 2, можно сделать следующие важные для практики выводы:

 

коллективное доминирование определяется как институт совместного доминирования, основанного на эффекте ограничения конкуренции в группе участников «коллектива» за счет их взаимодействия, требующего установления условий (ч. 3 ст. 5), возможностей (ч. 1 ст. 5) и совокупного влияния участников;

исключается возможность установления КД на рынке, где есть индивидуальное доминирование, а также вменения индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением;

допускается установление индивидуального доминирования участника КД на ином товарном рынке.

При этом спикер считает, что раздел Постановления № 2 «Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением» (п. 11–19) не адаптирован к КД, не учитывает особенностей этого института и разрабатывался, по всей видимости, исходя из понимания механизма злоупотребления индивидуальным доминирующим положением. Соответственно, не все положения этого раздела могут быть применимы к КД.

 

Так, в абз. 1 п. 11 указано, что, исходя из положений п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2, п. 10 ст. 4, ст. 10 Закона о защите конкуренции, обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозсубъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора.

 

Между тем коллективное доминирующее положение создается благодаря эффекту ограничения конкуренции внутри группы участников КД. А ограничение конкуренции, ее исключение или недопущение в любом случае не допускается.

 

Следовательно, правовые позиции, содержащиеся в абз. 1 п. 11 Постановления № 2, напрямую относятся лишь к индивидуальному доминированию и не могут быть применимы к КД.

 

Кроме того, при КД и злоупотреблении коллективным доминирующим положением всегда имеет место ограничение конкуренции внутри группы участников КД. Значит, основания для признания допустимым поведения лиц, злоупотребляющих коллективным доминирующим положением на товарном рынке, в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции в ее настоящей редакции отсутствуют, так как не соблюдается условие допустимости, указанное в п. 1 этой же статьи: «если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке».

 

Итоги заседания подвела модератор встречи Елена Соколовская: «Постановление Пленума ВС РФ в целом можно оценить позитивно для участников рынка. Оно предоставляет более широкие возможности хозсубъектам доказывать разумность и обоснованность своих действий и тем самым создает положительные предпосылки для правильного развития практики ФАС России и судов».

 

Вместе с тем, по ее словам, нерешенными остались вопросы, в частности, касающиеся административной ответственности, в том числе обстоятельств смягчения ответственности при наличии антимонопольного комплаенса, экономконцентрации, разграничения составов коллективного доминирования и картелей, и некоторые другие. «Будем ждать развития практики и сами принимать активное участие в ее формировании с учетом новых подходов, сформулированных в Постановлении. Уверена, разъяснения ВС РФ позволят вывести практику рассмотрения антимонопольных дел на принципиально новый качественный уровень», – резюмировала она.